YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/761
KARAR NO : 2023/2778
KARAR TARİHİ : 14.09.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/526 E., 2021/1047 K.
HÜKÜM/KARAR : Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2017/448 E., 2019/228 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 09.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen günde davacı yetkilisi … geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan yetkilinin sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı idare arasında akdedilen anahtar teslim Sivas Yıldız Dağı Günübirlik Tesisleri 1-2 ikmal inşaatının yapım işinin 5.289.826,82 TL yaklaşık maliyet bedeli ile ihale edildiğini, 4.800.000,00 TL bedelle ve %9,26 ihale tenzilatı ile yapılmak üzere müvekkili şirketin yapım işini üstlendiğini, işin yapımı devam ederken sözleşmede yer almayan ve ihale dokümanlarında bulunmayan çeşitli imalatların yapılmasının zorunlu olduğunun tespit edildiğini ve iş artışları olarak müvekkili şirket tarafından yapılmasının anlaşma tutanağı ile kararlaştırıldığını, ikinci yapılan iş artışı ile birlikte artan imalatlar toplamının 1.395.855,56 TL olarak belirlendiğini, davalı tarafın %17,59 oranında ihale tenzilatı adı altında bir uygulama yaparak müvekkiline 1.159.417,52 TL ödemede bulunduğunu, müvekkilinden yapılan haksız kesinti toplamının 236.468,04 TL olduğunu, kesintinin yasal olmadığını belirterek; davalı idare tarafından toplamda 1.395.885,56 TL’lik iş artışı üzerinden yapılan ihale tenzilatı adı altındaki 236.468,04 TL haksız kesintinin tamamının müvekkiline ödenmesini, davalı idareye yapılan müracaattan itibaren alacağa ticari faiz uygulanmasını talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı temsilcisi cevap dilekçesinde özetle; işin yapımı aşamasında ihale öncesi öngörülemeyen fakat yapılması zorunlu olan bir takım imalatların olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle Gerekçe Raporu, Mukayeseli Keşif Cetvelleri ve İş Artış – Eksilişi Mukayeseli Keşif Cetveli düzenlenerek 2015 yılında bir adet ve 2016 yılında da bir adet olmak üzere iki ayrı keşif artışı yapıldığını, 2015 yılında yapılan I. keşif artışında Sivas İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce hazırlanan Mukayeseli Keşif Cetveline göre 1.047.471,24 TL yaklaşık maliyet tespit edilmiş olup, bu tutardan ihale tenzilatı olan %17,59 oranında indirim yapılarak 863.207,35 TL üzerinden davacı ile mutabakata varılarak Anlaşma Tutanağı imzalandığını, davacının I. keşif artışında hiç bir şekilde kırım oranına itirazda bulunmadığını, davacının II. Anlaşma Tutanağını tenzilat uygulamasına itiraz kaydı ile imzaladığını, geçici kabul eksiklikleri giderildikten sonra 25.11.2016 tarihinde 7 no.lu kesin hakediş ödemesinin yapıldığını, düzenlenen hakkedişlerin yüklenici tarafından itiraz şerhi konulmadan imzalandığını ve ödemelerin de yapıldığını, davacının ihale tenzilatı uygulamasına ilişkin itirazını iş bittikten, geçici kabulü yapıldıktan ve kesin hakedişi ödendikten sonra 01.12.2016 tarihinde ve 17.01.2017 tarihlerinde verdiğini, iş bittikten sonra yeni bir fiyat belirlenerek yükleniciye ek ödeme yapılmasının kamu zararı doğuracağını, ihale öncesi hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelleri ile ihale yapıldıktan sonra yapılması zorunlu olan fakat ihalede bulunmayan keşif artışları için de aynı yöntemle yaklaşık maliyet cetvelleri hazırlandığını, ilk ihalede yüklenicinin teklifine göre iş yaklaşık maliyete göre % kaç kırımla ihale edilmişse, sonraki keşif artışlarında da aynı kırım oranının uygulandığını, bu uygulamanın, Birlik tarafından yapılan tüm ihalelerde yapılan bir uygulama olup, teamül haline geldiğini, uygulamada birliği sağlamak ve çifte standarda yol açmamak adına dava konusu Yıldızdağı Günübirlik Tesisleri 1 ve 2 no.lu İkmal İnşaatı yapım işindeki keşif artışlarında da aynı yöntemle ihale kırım oranı uygulanarak ek sözleşme birim fiyatları tespit edildiğini, hakedişlerin de bu fiyatlar üzerinden hiçbir itiraz kaydı olmadan yükleniciye ödendiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı şirket ile davalı idare arasında akdedilen Sivas Yıldız Dağı Günbirlik 1-2 ikmal inşaatının yapım işinin 5.289.826,82-TL yaklaşık maliyet bedeli ile ihale edildiğini ve ihaleye katılanlar arasında 4.800.000,00-TL bedelle ve %9,26 ihale tenzilatı ile yapılmak üzere davacı şirketin yapım işini üstlendiği, işin yapımı devam ederken sözleşmede yer almayan ve ihale dökümanlarında bulunmayan çeşitli imalatların yapılmasının zorunlu olduğunun tespit edildiği ve iş artışı olarak davacı şirket tarafından yapılmasının anlaşma tutanağı ile taraflar arasında kabul edildiği, ikinci yapılan ve iş artışı olarak belirlenen imalatlar toplamının 1.395.855,56-TL olarak belirlendiği davalı tarafın %17,59 oranında ihale tenzilatı adı altında bir uygulama yaparak davacıya 1.159.417,52 TL ödemede bulunulduğu, davacıdan yapılan kesinti toplamının 236.468,04-TL olduğu, her ne kadar alınan bilirkişi raporunda tenzilatın sözleşme hükümlerine uygun olduğu belirtilmiş ise de; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’na sorulmuş, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabi yazısı dikkate alınarak dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporunun esas alınmaması gerektiği, cevabi yazı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak; 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatı hükümlerinde ne de işe ait sözleşme ve eki YİGŞ hükümlerinde, yeni birim fiyatının tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hususun yer almadığı, yeni birim fiyatlarının işe ait sözleşme eki YİGŞ’in 22. maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesi gerektiği, davalı tarafından yapılan kesintinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile açılan davanın kabulüne, 236.468,04 TL’nin 02.03.2017 tarihinden itibaren ticari faiz işletilmek sureti ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yaklaşık maliyet tutarı sehven İhale Komisyon Kararına güncel olmayan 2014 yılı fiyatı olan 5.289.826,82 TL ve kırım oranı %9,26 olarak yazıldığı, ihale komisyonu kararında, teknik elemanlarca hazırlanan yaklaşık maliyet tutarı ve kırım oranına bilgi amaçlı yer verildiği, komisyon kararının yükleniciye tebliğ edildiği, yaklaşık maliyetin tutarının teknik elemanlarca hazırlanmakta olup doğrusu teknik personellerce hazırlanan Yaklaşık Maliyet Cetvelinde belirtildiği gibi 5.824.628,31 TL olduğu, yaklaşık maliyet cetvellerinin ihalelere çıkılmadan önce idarelere yol göstermesi amacıyla hazırlatıldığı, ihaleden önce yaklaşık maliyeti açıklamak yasak olduğundan istekliler tarafından önceden bilinmediği, isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete göre değil kendi yaptıkları maliyet hesaplarına göre verdiği, dolayısıyla yaklaşık maliyetin isteklilerin vereceği teklifte bir etkisinin bulunmadığı, Gerekçe Raporu, Mukayeseli Keşif Cetvelleri ve İş Artış – Eksilişi Mukayeseli Keşif Cetveli düzenlenerek 2015 yılında bir adet ve 2016 yılında da bir adet olmak üzere iki ayrı keşif artışı yapıldığı, 2015 yılında yapılan I. keşif artışında Sivas İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce hazırlanan Mukayeseli Keşif Cetveline göre 1.047.471,24 TL yaklaşık maliyetin tespit edildiği, bu tutardan ihale tenzilatı olan %17,59 oranında indirim yapılarak 863.207,35 TL üzerinden davacı ile mutabakata varılarak Anlaşma Tutanağının imzalandığı, davacının I. keşif artışında hiç bir şekilde kırım oranına itirazda bulunmadığı ve I. Anlaşma Tutanağındaki yapmış olduğu imalatların hakediş bedellerinin bir çoğunun, herhangi bir itiraz kaydı olmadan yükleniciye 29.01.2016 tarihinde 6. nolu hakediş ile birlikte ödendiği, 2016 tarihinde yapılan II. Keşif artışında Sivas İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce hazırlanan Mukayeseli Keşif Cetveline göre 359.440,49 TL yaklaşık maliyetin tespit edilmiş bu tutara da kırım oranı olan %17,59 uygulanarak 296.210,17 TL ek sözleşme bedeli tespit edildiği, davacının II. Anlaşma Tutanağını tenzilat uygulamasına itiraz kaydı ile imzaladığı, işin 30.11.2015 tarihinde bittiği, geçici kabul itibar tarihinin 30.11.2015 olmak üzere 25.01.2016 tarihinde Geçici Kabul Tutanağı onaylandığı, Geçici Kabul Komisyonunun işte bir takım eksiklikler tespit ettiği, bu eksikliklerin de 08.08.2016 tarihi itibariyle giderildiği, Geçici Kabul eksiklikleri giderildikten sonra 25.11.2016 tarihinde 7 nolu kesin hakedişin ödemesinin yapıldığı, düzenlenen tüm hakedişlerin yüklenici tarafından herhangi bir itiraz şerhi koyulmadan imzalandığı belirtilerek kararın kaldırılarak reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olduğu, YİGŞ’in 39 maddesine (sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. ve 41. maddelerine) göre yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen …. tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olup, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ndeki bu düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re’sen gözetilmesi gerektiği, bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında işin ifası devam ederken, 2015 yılında yapılan I. keşif artışı ile 1.047.471,24 TL yaklaşık maliyet tespit edilerek, bu tutardan ihale tenzilatı olan %17,59 oranında indirim yapılarak 863.207,35 TL üzerinden davacı ile mutabakata varılarak Anlaşma Tutanağı imzalandığı, bu tutanağa davacı yüklenicinin itirazda bulunmadığı gibi, tutanak kapsamında yapılan imalatların bedeli itirazi kayıt ileri sürülmeyen 6 nolu hakkediş ile ödendiği, 2016 yılında yapılan II. Keşif artışında ise Mukayeseli Keşif Cetveline göre 359.440,49 TL yaklaşık maliyet tespit edilerek %17,59 oranında tenzilat uygulanarak 296.210,17 TL ek sözleşme bedeli tespit edildiği, II. Anlaşma Tutanağının davacı yüklenici tarafından “tenzilat uygulamasına itiraz kaydı ile” yazılmak suretiyle imzalandığı, bununla birlikte tutanaktan sonra düzenlenen 7 no.lu kesin hakkedişin ise davacı yüklenici tarafından itirazi kayıt ileri sürülmeden imzalanarak bedelinin tahsil edildiği, sözleşmeye ve davaya konu işin, 30.11.2015 tarihinde tamamlandığı, geçici kabul itibar tarihinin 30.11.2015 olmak üzere 25.01.2016 tarihinde geçici kabul tutanağı onaylanıp kesinleştiği, bu durumda gerek I. Keşif artışı kapsamında ihale tenzilatını da içeren yeni imalatlara ilişkin fiyatların mutabakat anlaşması ile davacı tarafından kabul edildiği, gerekse Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca davacı tarafından usulüne uygun olarak itiraz edilmeyen hakkedişlere giren imalatların birim fiyatlarının kesinleştiği gözetilerek, davacı yüklenicinin anlaşma tutanaklarında yapılan tenzilat nedeniyle talepte bulunamayacağı kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu olayda irdelenmesi gereken hususun hakedişlere yapılan itirazlar olmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Anahtar Teslim götürü bedelli iş sözleşmesi olduğunu, sözleşmede ayrıca İhale tenzilatı adı altında bir indirim bulunmadığını, itirazlarının sözleşme de, eklerin de, Yönetmeliklerde ve Köylere Hizmet Götürme Birliği yönetmeliğinde hiçbir şekilde olmayan ve uygulanmayan ihale tenzilatı adı altında, tahakkuk eden hakediş bedelinden yapılan kesintiye ilişkin olduğunu, yasalarda bulunmayan bir uygulamanın taraflar arasında Borçlar Kanunu hükümlerine göre imzalanan sözleşmede de yer almamış olması karşısında uygulanmasının doğru olmadığını, Yüksek Fen Kuruluna müracaat edildiğini, orada da hiçbir şekilde Anahtar teslimi götürü Bedel işlerde “ihale tenzilatı” gibi bir kavramın olmadığının belirtildiğini, 6 no.lu hakedişte ki itiraz kaydının olmamasının ise, 6 no.lu hakedişin bir ara hakediş olması ve iş artışlarının devam etmesi sebebi ile olduğunu, bu sebeple 7 no.lu hakediş, diğer hakedişleri de kapsayacak şekilde kesin hakediş olduğundan “ihale tenzilatına itiraz kaydı” şerhi ile imzalandığını, 7 no.lu kakedişin iş artış tutanağındaki “ihale tenzilatına itiraz kaydı” şerhinin üstünde toplam iş artış bedeli ve toplam iş artış oranının açıkça görüldüğünü, davalı iddiasında ve Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin ret kararında gözden kaçan hususun tutanaktaki toplam iş artış miktarı ve iş artış oranının hiç dikkate alınmaması olduğunu belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan kesintinin iadesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ihale tenzilatının iadesi konusundan kaynaklanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş, bu amaçla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’nin 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup, maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’in 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403 E., 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’in 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K., Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’in 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’in iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’in ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’inde belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında işin ifası devam ederken, 2015 yılında yapılan I. keşif artışı ile 1.047.471,24 TL yaklaşık maliyet tespit edilerek, bu tutardan ihale tenzilatı olan %17,59 oranında indirim yapılıp 863.207,35 TL üzerinden davacı ile mutabakata varıldığı, bu tutanağa davacı yüklenici itirazda bulunmadığı, tutanak kapsamında yapılan imalatların bedelinin itirazi kayıt ileri sürülmeyen 6 no.lu hakkediş ile ödendiği, 2016 yılında yapılan II. Keşif artışında ise Mukayeseli Keşif Cetveline göre 359.440,49 TL yaklaşık maliyet tespit edilerek %17,59 oranında tenzilat uygulanarak 296.210,17 TL ek sözleşme bedelinin tespit edildiği, II. Anlaşma Tutanağının davacı yüklenici tarafından “tenzilat uygulamasına itiraz kaydı ile” yazılmak suretiyle imzalandığı, tutanaktan sonra düzenlenen 7 no.lu kesin hakkedişin ise davacı yüklenici tarafından itirazi kayıt ileri sürülmeden imzalanarak bedelinin tahsil edildiği, bu durumda I. Keşif artışı kapsamında ihale tenzilatını da içeren yeni imalatlara ilişkin fiyatların mutabakat anlaşması ile davacı tarafından kabul edildiği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca davacı tarafından usulüne uygun olarak itiraz edilmeyen hakkedişlere giren imalatların birim fiyatlarının kesinleştiği, her ne kadar sözleşleşmede tenzilat olmadığı ileri sürülse de sonradan yapılan keşif artışını içerir anlaşmalarda tenzilat oranının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi uyarınca davacı tarafından kabul edilmiş sayıldığının anlaşılmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.