YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/494
KARAR NO : 2023/1254
KARAR TARİHİ : 28.03.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TARİHİ : 17.12.2014
HÜKÜM : Asıl Davanın Kısmen Kabulüne, Birl. Davanın Reddine

Taraflar arasında sözleşmenin feshi ve tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı feri müdahil … vekili tarafından duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından duruşmasız temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

28.03.2023 gününde duruşmalı temyiz talebinde bulunan Feri Müdahil vekili Avukat … geldi. Tebligata rağmen gelen yok. Duruşma talebinde bulunan fer’i müdahil vekili duruşma talebinden vazgeçtiğini beyan ettiğinden temyiz incelemesinin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin, süresinde inşaatı teslim etmediğini ileri sürerek, müvekkiline davalı yüklenici hesabına inşaatı yapması için izin verilmesini, kabul edilmezse sözleşmenin geriye etkili feshini dava etmiş, 11.10.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle,dava konusu dairelerin tamamı üzerindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkin edilmesini, sözleşmenin geriye yönelik feshini, 15.000,00 TL kira alacağı ile 10.000,00 TL ceza-i şart alacağı olmak üzere toplam 25.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalı yükleniciden tahsilini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, taşınmazın tamamının 100 hisse kabul edilerek %65’inin müvekkili yükleniciye ait olacak şekilde anlaşıldığını, sözleşmede ayrıca kademeli ferağın kararlaştırılmasına rağmen davalı arsa sahibinin sözleşme hükümlerine uymadığını, müvekkilinin tüm resmi işlemleri kanunlara ve prosedürlere uygun şekilde apıp inşaata başladığını ve inşaatın devamı sırasında davalı tarafından müvekkili aleyhine sözleşmenin feshi davası açıldığını, davalı arsa sahibinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek, müvekkili tarafından sözleşmenin aynen ifasının ve inşaata devamının sağlanmasını, mümkün olmadığı takdirde sözleşmenin ileriye dönük feshi ile sözleşme gereğince müvekkile düşecek bağımsız bölüm tapularının iptali ve müvekkili adına tesciline, aksi takdirde bağımsız bölümlerin emsal değerlerinin tespiti ile birlikte belirlenen bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili yüklenicinin sözleşme konusu inşaatı %90 oranında bitirmesine rağmen davacı arsa sahibinin sözleşme gereğince müvekkiline verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri teslim etmediğini, müvekkilinin mağdur olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; birleşen davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 10.09.2015 tarihli ve 2014/859 Esas, 2015/681 Karar sayılı kararıyla, asıl davanın ticari nitelikte olduğu, HSYK’nın 23.07.2015 gün ve 1157 sayılı kararı ile Gebze’de Asliye Ticaret Mahkemesi kurulduğu ve 07.09.2015 tarihinde faaliyete geçtiği gerekçesiyle HMK’nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 24.11.2016 tarih ve 2016/8180 Esas, 2016/5169 Karar sayılı ilamı ile davanın BK’nın 355 (TBK. md. 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığı, bu tür uyuşmazlıkların dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan ticari davalardan olmadığı, davacının arsa sahibi olup, davanın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan … bir dava da olmadığı, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
1.Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu, asıl dava yönünden, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre inşaatın tamamlanacağı tarihin 06.09.2013 tarihi olduğu, dava konusu inşaatın %75 oranında tamamlandığı, tarafların sözleşmeden elde etmeyi umdukları menfaatin elde edilmesinin dava tarihi itibariyle mümkün olmadığı, taraflar arasındaki … ilişkisinin ortadan kalktığı,davacı tarafça kira bedeli ve cezai şart alacağı talep edilmiş ise de, müspet zarar olan mahrum kalınan kira alacağı ve ceza-i şart sözleşmenin ayakta kalması halinde istenebileceği, birleşen davada yönünden, davacı yüklenicinin bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için edimini ifa etmesine bağlı olduğu, inşaatın tamamlanma oranı dikkate alındığında davacı yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, davalı lehine konulmuş olan ipotek ve haciz şerhlerinin kaldırılmasına, kira bedeli ve cezai şart alacağına ilişkin açmış olduğu davasının reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ve feri müdahil … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili temyiz dilekçesinde; mahkemenin talebe bağlılık ilkesine uymadığını,sözleşmeye göre belirlenen inşaat seviyesi itibariyle müvekkile düşecek dört adet daireden ikisini satma yetkisi vermediğini, geçersiz olan sözleşme gereğince danışıklı olarak 30.04.2014 vade tarihli 210.000,00 TL lik senedin … tarafından imzalanarak … …’e verildiğini, 210.000,00 TL lik senede karşılık iki dairenin devrinin yapılacağı kararlaştırıldığını, aşırı orantısızlık nedeni ile de danışıklı işlem olduğunu … …’in almış olduğu senede karşılık hiç bir malzeme vermemesine rağmen, … tarafından buna itiraz edilmeyerek icra tehdidi altında olduğu bahanesi ile müvekkile düşecek iki daireden biri … …’e diğeri de hiç bir ilgisi olmayan … … isimli kişiye devredildiğini, bilirkişi raporununu keşif yapılmadan hazırlandığını, binanın tamamı için inceleme yapmaksızın sadece 6 ve 7 no.lu dairelerdeki tespitlere göre inşaatın tamamlanma oranınının belirlendiğini, inşaatın seviyesinin % 90 üzerinde olmasına rağmen, raporlara itirazlarının dikkate alınmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Fer’i müdahil … vekili temyiz dilekçesinde; asıl davada verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, inşaatın tamamlanma seviyesinin hatalı hesaplandığını, asıl davada davalı yükleniciden 1. kat 4 no.lu daireyi 155.000,00 TL bedel ile müvekkilinin kardeşi … Bozkan’ın aldığını ve bedelinin tamamını aldığını, müvekkilin kardeşi ile birlikte dava konusu dairede oturmaya başladıklarını, bağımsız bölümü satın aldıklarında sözleşmenin geçerliliğini sürdürdürdüğünü, asıl davada davacı arsa sahibinin edimlerini yerine getirmediğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı sözleşmesinin geriye etkili feshi ve tazminat, birleşen dava taraflar arasındaki arsa payı karşılığı sözleşmesinin ileriye etkili fesih, tapu iptal ve tescil ile tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3/2. maddesi atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428, 438/7,8,9. maddeleri ile 439/2. maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 125 nci maddesi ile 470 ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme
1.1. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı TBK nın 125. maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenerek, yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanarak, yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilir, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.
Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır.

1.2.Taraflar arasında düzenlenen 06.06.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eserin teslimi gereken tarih 06.09.2013 tarihidir. Bu tarih itibariyle asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenicinin inşaatı tamamlamayarak temerrüde düştüğü, taraflar arasındaki 25.12.2014 tarihli mehil anlaşmasında inşaatın tamamlanma seviyesinin % 56 olduğu konusunda mutabakata varmış olduklarından anlaşılmıştır. Birleşen davada davalı yüklenici inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmektedirler.

Belirtmek gerekir ki inşaat hukukundan kaynaklı davalarda, imalat seviyesinin, özellikle inşaatın durdurulması yönünde herhangi bir tedbir kararı verilmediği durumlarda, dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasında yapılan imalatlar da dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, dava tarihinden önce asıl davada davacı-birleşen davada davalı arsa sahibinin talebiyle yapılan delil tespitine dayalı olarak alınan bilirkişi raporunda inşaat seviyesi %56, yargılama sırasında 16.11.2017 tarihli keşif üzerine alınan raporda 6 ve 7 no.lu bağımsız bölümlerin inşaat seviyesi %63, keşif icra edilmeksizin alınan 28.06.2019 tarihli raporda ise inşaat seviyesi %75 tespit edilmiştir. Hükme esas alınan 28.06.2019 tarihli son bilirkişi raporunda inşaat seviyesinin, dava tarihinden önce alınan delil tespit raporu ve yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarından yararlanılarak tespit edildiği görülmüştür.

Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, hali hazır durumda inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilerek, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilip, dava konusu tüm talepler hakkında sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.

2. Bozma nedenine göre, fer’i müdahil … vekilinin tüm, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

VI. KARAR
1. Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

2. Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle fer’i müdahil … vekilinin tüm, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Dosya tetkikinde; temyiz talebinde bulunan fer’i müdahil … adli yardım talepli olduğu,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

28.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.