YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/4641
KARAR NO : 2022/5182
KARAR TARİHİ : 07.11.2022
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, taraflar arasında 15.12.2005 tarihli hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, 2006 Ocak – 2007 Haziran arasındaki abone ve sayaç durum kodları ile kaçak ihbarlarına ilişkin ödenmeyen alacakların tahsili için icra takibi yapıldığını, davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafın hak edişlere ihtirazi kayıt koymadığını, alacakların zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilinin yaptığı istinaf başvurusunu inceleyen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince ilk derece mahkemesi kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflar arasındaki Sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi HMK’nin 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacaktır.
Somut olayda, davacı tarafından bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz edilmediği tespit edildiğine göre söz konusu hakedişlerin kesinleştiği davacının bu bedelleri talep edemeyeceği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davalı yararına BOZULMASINA, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 07.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:
Davacı vekili taraflar arasında 15.12.2005 tarihli hizmet alım sözleşmesi imzalandığını Ocak 2006-Haziran 2007 arasında abone ve sayaç durum kodları ile kaçak ihbarlarına ilişkin ödenmeyen alacakların tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali davası açmıştır.
Davalı vekili ise davacı tarafın hak edişleri ihtirazi kayıt koymadığını ve alacağın zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince davacı yüklenicinin hakediş ve ödemeleri ihtirazi kayıt koymadan bütün ödemeleri kabul etmesi nedeniyle hak edişlerin kesinleştiği alacak talebinde bulunulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Bu karara karşı davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi somut uyuşmazlıkta hak edişlere girmeyen istek kalemleri nedeniyle talepte bulunulduğu bunlara ilişkin ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığı bilirkişi raporuna göre kaçak ihtar bildirimleri ve diğer kod alacakları için davacının davalıdan alacağının bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, icra takibinin itirazının iptaline karar verilmiştir.
Dairemiz sayın çoğunluğu ise özetle; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin HMK’nun 193/1. maddesi anlamında davacı yüklenici ile davalı idare arasında delil sözleşmesi niteliğinde olduğu usulune uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerinin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı anılan maddeye göre bir itirazda bulunulmadığından davacının bu bedelleri talep edemeyeceği davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
2)Hak Edişe Girmeyen Alacak Kalemleri Yönünden İhtirazi Kayıt Zorunluluğu Bulunmamaktadır.
Öncelikle ilk derece mahkemesi kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı arasındaki uyuşmazlık hakedişlere usulüne uygun olarak itiraz edilip edilmediği konusuna ilişkin olmayıp hakedişlere girmeyen alacak kalemleri yönünden hakedişe itiraz zorunluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Bölge Adliye Mahkemesi, kapatılan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi ve 15. Hukuk Dairesinin emsal içtihatlarına dayanarak geçici hak edişlere itirazın ancak hak ediş kalemleri arasında yer alan ve eksik ödenen bedeller yönünden söz konusu olacağı hak edişlere girmeyen bir alacak kalemi yönünden bu alacağın her zaman zamanaşımı süresi içinde talep edilebileceği hak edişlere girmeyen istek kalemlerinden dolayı hak edişlere itiraz zorunluluğunun bulunmadığı gerekçesine dayanmıştır.
Dairemizin sayın çoğunluğu bu temel uyuşmazlık konusuna girmeksizin ve dava konusu taleplerin hak edişe giren alacak kalemlerinden olup olmadığını değerlendirmeksizin doğrudan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereğince ara hak edişlere itiraz edilmediğinden alacak talebinde bulunulamayacağı gerekçesine dayanmıştır.
Halbuki hak edişlere itiraz ancak hak ediş kalemleri içerisinde yer alan ve buna rağmen idare tarafından ödenmeyen veya eksik ödenen alacak kalemleri yönünden söz konusu olabilir.
Hak edişlere girmeyen bir alacağa Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesi gereğince itiraz zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle ilk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı arasında temel uyuşmazlık konusu olan davacının talep ettiği alacağın hak edişlere girmesi gerekirken girmeyen ya da düzenlenen hak ediş raporlarında davacı tarafla talep edilmesine rağmen yer verilmeyen, hiç veya ödenen bir alacak olup olmadığı konusunun aydınlatılması bakımından eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verilmesi gerekirken davanın reddi gerektiğine ilişkin kesin bozma kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
3-Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:
Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi “yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı” hükmünü içermektedir.
Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.
Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi “delil sözleşmesi” olarak kabul edilmektedir.
Dairemiz sayın çoğunluğu da Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki hükmün delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir.
4-Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:
Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak, yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.
1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. ” hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir.” hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)
Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi “Silahların Eşitliği İlkesi”dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. “Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. ” silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, “Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır.” (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.
Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlelre itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmek sureti ile yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenmiş bulunmaktadır.
5-Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:
Delil sözleşmesi yapılmasının sınırları sözleşme özgürlüğü sınırları içerisinde değerlendirilmelidir. Bu konuda en önemli sınırlama doğrudan delil sözleşmeleriyle ilgili hükümler içeren 6100 Sayılı HMK’nın 193/2. maddesine göre “Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm aynı zamanda taraflardan birinin ispat hakkının tamamen ortadan kaldırılması veya fevkalade güçleştirilmesi nedeniyle hukuki dinlenilme ve ispat hakkıyla adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.
Benzer şekilde banka kredi sözleşmelerinde veya tacirler arasında alım satım sözleşmelerinde sadece taraflardan birine ait defter ve kayıtlara veya onun düzenlediği belgelere delil olarak dayanılabileceğine ve karşı tarafın bu belge ve kayıtların içeriğini şimdiden kabul ettiğine ilişkin delil sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olduğu, karşı tarafın ispat ve hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiği kabul edilmektedir. (Aynı yönde Yargıtay 19 HD 21.11.2012 tarih, 6268/17422 sayılı İlamı)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/691 esas 2021/534 karar sayılı ilamında taraflar arasında yapılan delil sözleşmesinin hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldıracak nitelikte uygulanamayacağı hususunda vurgu yaptıktan sonra ‘’Taraflar komisyonun itiraz üzerine verdiği kararın kesin olduğunu kararlaştırılmışlardır. Ne var ki bu hükümde geçen kesinlik mal alım sürecindeki işlemler ve malın kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin kararlar ile ilgilidir. Söz konusu düzenleme itiraz muayenesi komisyonun kararına karşı yargı yoluna başvurulamayacağı şeklinde yorumlanamaz. Aksi düşünce hem HMK’nun 193/2. maddesinde emredici hükmü hem de anayasal güvence altına alınmış hak arama özgürlüğünü ihlal edecektir.’’ demek suretiyle delil sözleşmesinin taraflardan biri yönünden hak arama özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamayacağını kabul etmiş bulunmaktadır.
6-)Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:
Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları HMK’nun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK’nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.
Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ”Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ”Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.
Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 Sayılı HMK’nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.
Diğer yandan, Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ”Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK’nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa’nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.
Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.
7) Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin İptaline İlişkin Danıştay’da Açılan Davanın Bekletici Sorun Yapılmasına İlişkin Gerekçelerim:
Yukarıda yer verildiği üzere Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay İdari Dava Daireleri söz konusu düzenlemenin ‘’yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı’’ gerekçesiyle yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin hukuka aykırılığı yönünde tespitler içeren yürütmeyi durdurma kararından sonra bu düzenlemelerin iptal edileceği ihtimali bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.04.2017 tarih 2017/564 esas, 2017/833 karar sayılı ilamında ‘’idare mahkemesinde görülmekte olan ve idari bir işlemin iptaline ilişkin olan bir dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiği zira iptal kararı verilmesi halinde dava konusu olan ayıp iddiasının temelinin ortadan kalkacağı’’ gerekçesine dayanmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin delil sözleşmesi sayılan ilgili hükmünün iptaline karar verildiği takdirde bu kararın derdest davalar bakımından sonuç doğuracağı kuşkusuzdur. Her ne kadar iptal kararı geriye etkili olarak sonuç doğurmasa da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 11.04.2012 tarih 19-109 esas 290 karar sayılı ilamında 6100 sayılı HMK’nun 448. maddesi gereğince usul kanunlarında yapılan değişikliklerin derhal uygulanacağı HMK’nun 193/2. maddesinin ‘’taraflardan birinin ispat hakkının kullanılmasını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağına ilişkin hükmün bozma sonrası incelenen dosyada değerlendirilmesi gerektiği usule ilişkin değişikliklerin derhal uygulanacağı eski 1086 sayılı HUMK döneminde yapılan delil sözleşmelerinin geçerliliğinin 6100 sayılı HMK’nun 193/2. maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
Dolayısıyla Danıştay tarafından verilecek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin iptali bu madde bir usul hukuku sözleşmesi olarak kabul edildiğine göre iptal kararının da usul hukuku bakımından bir değişiklik olarak kabulü gerekecektir. Bu nedenle henüz kesin karara bağlanmamış dosyalarda taraflardan birinin hak arama özgürlüğünü ve ispat hakkını ortadan kaldıran bu hükmün iptali ile taraflar arasında delil sözleşmesi hiç yapılmamış ve/veya geçersiz sayılmış kabul edilerek yüklenicinin delil sözleşmesi ile bağlı olmaksızın yaptığı iş ve sunduğu hizmet ile ilgili ispat hakkının doğacağı sonucuna varılacaktır.
Bu sonuç maddi hakkın özünü de etkileyecek ve yükleniciye ispat hakkı sağlayacak bir sonuç olacağından yukarıda açıklanan gerekçelerle Danıştayda açılan iptal davasının sonucunun HMK’nun 163. maddesi gereğince bekletici mesele yapılması gerekmektedir.
8) Sonuç:
Bu nedenlerle yukarıda ayrıntılı bir şekilde gerekçeleriyle açıklandığı üzere öncelikle davacının talebi hak ediş raporlarına girmeyen alacak kalemlerine ilişkin olduğundan hakediş raporlarına itirazın gerekmemesine, aksi kabulle itirazın gerekli olduğu kabul edilmiş olsa dahi öncelikle hak edişe itiraz usulünü düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi hükmünün, iptaline ilişkin hususun bekletici mesele yapılması, işin esası bakımınndan da anılan genel şartname hükmünün, Anayasa’nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi’nin temel unsuru olan ” Silahların Eşitliği ” ilkesine, bu yönde verilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına ve 6100 Sayılı HMK’nın 193/2. maddesindeki karşı tarafın ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine, 6098 Sayılı TBK’nın 20, 21, 22 maddelerinde düzenlenen “Genel İşlem Koşullarına” aykırı sözleşme hükümlerinin yine TBK’nun 26 ve 27. maddelerine aykırı olması nedeniyle geçersiz kabul edilerek davacı yükleniciye alacak taleplerinin öncelikle hak ediş kalemleri içerisinde yer alıp almadığının ve dava konusu hizmetin sunulup sunulmadığı konusunda ispat hakkı tanınması, verilen hizmetin ispatı halinde davanın kabulüne karar verilmesi gerekçesiyle araştırma yapılması yönünde bozulması gerekirken, hak ediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinde gösterilen şekilde itiraz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi yönünde kesin bozma yapılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.