YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/4339
KARAR NO : 2023/3216
KARAR TARİHİ : 10.10.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/431 E., 2022/592 K.
DAVA TARİHİ : 28.12.2017
HÜKÜM/KARAR : Başvurunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Adana 4. Tüketici Mahkemesi
SAYISI : 2017/502 E., 2019/115 K.

Taraflar arasında açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili; davacının yaklaşık 3 yıl önce diş tedavisi için davalıların çalıştığı Neodentalis Diş Kliniği’ne başvurduğunu, muayene neticesinde implant uygulaması ve müvekkilinin şikayetine son verecek diğer tedavi yöntemlerine başvurulacağının söylendiğini, müvekkilinin dişlerinin çekilmesi ve implant yuvalarının oturtulması ile davalıların tedaviye başladığını, tedavinin bu ilk aşamasıyla birlikte müvekkilinde problemler ortaya çıkmaya başladığı, ancak kontroller esnasında davalılar tarafından hiçbir sorun olmadığının söylendiği ve benzer ağrıların her operasyonun ardından meydana gelebileceğinin ifade edildiği, müvekkilinin çekilen dişlerinin üzerindeki protezlerin baskı yapmasından, diş etlerinde yarılmalar oluşmasından ve implant yuvalarının gözle görülebilir olmasından şikayetle defalarca davalılarla iletişime geçmeye çalıştığını ancak davalıların dikkate almadığını, ağrılar devam ederken diş tedavisine kalındığı yerden devam edildiği, dişler takıldıktan sonra müvekkilinin dişlerinin boyutunun küçük olmasının, tüm yüz ve çene hattını aşağıya doğru kaydırdığı ve üst dudak yapısının bozularak burnunun da aşağıya doğru kaydığını, davalıların bu duruma implant yuvalarının geniş ve kısa olan yuvadan yerleştirildiği, bu sebeple uzun ve iri dişlerle uyumlu olmadığı için küçük ve kısa dişler yerleştirildiği şeklinde bir cevap verdiğini, tedavi üzerinden yıllar geçmiş olmasına rağmen verilen zararların halen devam ettiğini, tüm bunlar neticesinde özel hayatı ve meslek hayatının olumsuz etkilendiğini, müvekkiline matbu bir hasta bilgilendirme ve onam formu dahi imzalatılmadığını, şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat ve 500.000,00 TL manevi tazminatın tedavi tarihinden itibaren uygulanacak olan yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili; hasta ile yapılan görüşmelerde hastaya tedavi öncesinde durumu, tedavi seçenekleri, tedavi sonrası yapılması gerekenler ve olası komplikasyonların birkaç kez anlatıldığını, hastanın 27/08/2013 tarihinde alınan ilk OPG görüntüsünde daha önce geçirdiği çene ameliyatına ilişkin vida ve plakların, ileri derecede kemik kaybına uğramış, büyük dolgulu ve Kanal tedavisi yapılmış dişler izlendiği gibi, alt sağ bölgeye yapılmış, üzerinde uygun olmayan kaplamalar bulunan implantlar görüldüğünü, bir yıl sonra 20/08/2014 alınan CBCT ve OPG görüntüsünde, yukarıdaki saptamalara ek olarak, sol alt çeneye bir implant yapılmış olduğunun görüldüğünü, bir başka hekim tarafından yapılan bu implantın başarılı bir protez tedavisi için uygun pozisyonda olmadığını, boyun bölgesindeki kemik kaybının açıkça görüldüğünü, ayrıca sağ alt bölgede bulunan 46 no.lu (sağ birinci molar) diş bölgesindeki implatın kaplamasının ve kapama vidasının olmadığı, hastanın kemik kaybına ilişkin problemlerinin ilerlediğini, 14 ve 16 no.lu dişler üzerindeki kaplamaların olmadığının izlendiğini, 29/08/2014 tarihli ameliyat sonrası alınan ilk OPG de implantların başarılı şekilde yerleştirildiği, 16/10/2014 ve 17/11/2014 tarihli kontrol amaçlı alınan OPG lerde implantların çevresinde sorun olmadığı, özellikle üst ön bölgede kemik uyumunun gerçekleştiğinin gözlendiğini, 24/08/2015 tarihli kontrol amaçlı alınan OPG de, taraflarınca yapılmamış olan implant çevresinde kemik kaybı saptandığını, hastanın klinik muayenesinde implant çevresinde temizliğin esas olduğu ancak sert ve uygun olmayan hareketle diş fırçalamanın implant çevresindeki dişetine zarar vereceği, kontrol randevularının öneminin hatırlatıldığı, 27/08/2015 tarihinden sonra hastanın düzenli olarak kontrole gelmediğinin randevu kayıtlarından anlaşılacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının bilirkişiler tarafından muayene edildiğini ve düzenlenen rapora göre: hastanın şu anki şikayetlerinin tedavi sonrası her hastada olabilecek ve ortadan kaldırılabilecek şikayetler olduğu, tedaviden sonra 3 yıl boyunca kontrole gidilmemesi ve başka merkezlerde çözümler aranmasının bu durumun sorumluluğunun yalnızca uygulayıcı hekimlere yüklemeyi olanaksız kaldığı, aylar süren tedavi süresince hastanın defalarca tedavinin çok çeşitli aşamalarına gittiği, bu nedenle de hastanın rızasının olmamasından bahsedilmesinin de hakkaniyetli bir tutum olmadığı, bütün bunlardan dolayı sonuç olarak yapılan eserin kabul edilebilir nitelikte olduğu, uygulayıcıların bir kusurunun olmadığı, mevcut şikayetlerin olası ve düzeltilebilir nitelikte olduğu, şikayetlerin çözüm sorumluluğunun uygulayıcılarda olduğu, ancak hasta kaynaklı kontrollerdeki aksaklıklar ve özensizliklerin bu sorumluluğu kısıtladığı kanaatine varıldığı, raporun denetlemeye ve hükme elverişli olduğu gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen karara karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dava dilekçesinde beyan edilen hususları tekrarla, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunun eksik inceleme sonucu düzenlendiğini, İngiltere’de alınan raporlara ve mektuplara incelemelerinde yer verilmediğini, davacının tedavi süreci hakkında bilgilendirilmediğini ve onamının alınmadığını, mahkemece verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; yargılama sırasında Hacettepe Üniversitesi Dişhekimliği Fakültesi Protetik Diş Tedavisi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof Dr. Atilla Ertan ve Ağız Diş Çene Cerrahisi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. Mustafa Yiğit Saysel’den alınan 25/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda: davacının fiziki muayenesi yapılmak ve dosyada mevcut tedavi evrakı, röntgen ve tomografi görüntüleri incelenmek suretiyle, yapılan eserde davalıların tıbbi yönden kusurlarının bulunup bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılmış, sonuç olarak, yapılan eserin kabul edilebilir nitelikte olduğu, uygulayıcıların kusuru olmadığı, mevcut şikayetlerin olası ve düzeltilebilir nitelikte olduğu tespit edildiği, alınan bilirkişi raporu gerekçeli, denetime elverişli, bilimsel verilere uygun düzenlenmiş olup hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçeleriyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuşlardır.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi-manevi tazminat davasıdır.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, TBK’nın 470-486. madddeleri

3. Değerlendirme
Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davalılar ile davacı arasında diş tedavisiyle ilgili sözleşme ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık tedavi sürecine bağlı yaşanan olumsuzluklardan doğan zarar nedeniyle davalıların yüklenebilecek bir kusurlarının bulunup bulunmadığı, davalıların eylemleriyle meydana gelen sonuç arasında illiyet bağı olup olmadığı konularında toplanmaktadır.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76. (HMK’nın 33.) maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalıların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (6098 sayılı TBK. 502-531). Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 502 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümler uygulanacaktır. TBK’nın 506. maddesinin 2. fıkrasında, “vekil, (hekim/hastane) üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin (hastanın) haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Ayrıca, 3. fıkrada, özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.” denilmektedir.

Yine 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin “tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.
Yine sözleşmenin 5. maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesi ile, Anayasamızın 17. maddesinin II. fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” ifadesi yer almıştır.

Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. maddeleri ile Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.” denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın (ya da teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Ayrıca onamın aydınlatmayı da kapsaması gerekir.

Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde “Hekim, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane ya da hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.

Hükme esas alınan Hacettepe Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Protetik Diş Tedavisi Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Atilla Ertan ve aynı fakülte Ağız Diş Çene Cerrahisi Ana Bilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. Mustafa Yiğit Saysel tarafından düzenlenen 25.01.2019 tarihli raporda; implantın destekli protetik restorasyonların cerrahi ve protetik fazı içeren uzun süreli tedaviler olduğu, dental implant uygulamalarında başarının doğru bir endikasyon ile doğru planlanmış ve iyi uygulanmış bir cerrahi girişimin yanı sıra yapılması düşünülen protezin önceden planlaması ile sağlanacağı, bir implantı tamamlayan, onu fonksiyonel yapan ve başarıya ulaştıran hususun üzerine yapılan protez olduğu, uygulanacak implantın tipini, sayısını ve yerini seçmeden önce protez tasarımına karar verilmiş olması gerekeceği, verilecek kararı hastanın ağız hijyeni, anatomik koşulları, (alt-üst çene farkı, karşıt çene ilişkisi, çeneler arası mesafe vs.) psikolojik durumu beklentileri, ekonomik koşulları ve biyomekanik etkenlerin belirleyeceği, bu faktörlere ek olarak çene kemiğinin (alveolar kretin) ovoid, üçgen ya da kare oluşu ve de kret rezorbsiyon (kemik erime) miktarının da mutlaka göz önünden bulundurulması gerekeceği, bu hastalarda implantın ağız içindeki yerleri protetik açıdan belirlenirken dişsiz alanın uzunluğu, dişsiz bölgenin karşıt çene ile ilişkisi, implant sayısı, implant çapı ve boyu, implant lokalizasyonu, çeneler arası aralık hususlarının değerlendirilmesi gerektiği, minimum alveolar kret (çene kemiği) yüksekliği en az 9 mm olması gerektiği, implantların mental foramen ve mandibular kanalın lokalizasyonuna en az 2 mm uzaklıkta yer alması gerektiği, 8 mm ve altında kemik yüksekliği varlığında kemik greftleri kullanılması gerektiği, (kemiğin hacim ve boyutlarında artış sağlayabilmek için) çene kemiği ile okluzal düzlem arasında 12 mm ve üzeri mesafe olması gerektiği, yumuşat doku kalınlığının 1-3 mm olması gerektiği, yumuşak doku ile okluzal düzlem arası mesafenin en az 9-11 olması gerektiği, implant yapımı düşünülen hastalarda her şeyden önce tedavi planını değiştirebilecek, uygulamayı engelleyecek ya da başka farklı önlemler alınmasını gerektirecek bir durumun olup olmadığının araştırılmasının şart olduğu, her hasta için psikolojik ve fiziksel gereksinimlerini karşılayabilecek bir tedavi planı yapılması gerektiği, implant restorasyonlarında kabul edilebilir implan lokalizasyonlarının belirlenmesi için detaylı bir planlama gerektiği, implant yapımı planlanan hastanın verilerinden yola çıkarak son protezin öngörülmesi ve buna göre işlemlerin planlanması gerektiği, planlama yaparken hastanın isteklerine önem verilmesi gerektiği, hastanın istekleri ve anatomik yapıların durumu göz önüne alınarak en iyi maliyetle bir protez planlaması gerektiği, çenelerin arka bölgeleri üst çenede sinüslerin varlığı, alt çenede mandibular kanal gibi anatomik oluşumların implantların yerleştirilmesine elverişli olmayabileceği, bu elverişsiz durumların ileri görüntüleme tekniklerinin yardımıyla ve ileri cerrahi uygulamalarla (kret yükseltilmesi, sinüs oğmentasyonu, greft uygulaması vb.) elverişli duruma dönüştürülebileceği, imkanlar ölçüsünde kısa implant tercihinin de geçerli bir yöntem olduğu, bunun yanı sıra alt ve üst çeneler arasında kemik kalitesinin anterior (ön) ve posterior (arka) bölgelerde farklılık göstererek implant başarısına direkt etki edeceği, davacının muayene sonucuna göre; davacı hastanın sınıf III profiline sahip olduğu, ağız dışı muayenede herhangi bir patolojik bulguya rastlanmadığı, ağız içi muayenede dudak yanak sert ve yumuşak damakta patolojik bir bulguya rastlanmadığı, hastanın sol tarafında çapraz kapanış mevcut olduğu, protezlerde 25 no’lu dişteki porselen dışında kırık ya da çatlak mevcut olmadığı, okluzal temasların kabul edilebilir düzeyde olduğu, 32 ve 42 no’lu diş bölgelerindeki implantlarda diş etlerinde çekilme ve 37 no’lu diş bölgesindeki implantta ise kron kaybı mevcut olduğu, hastada periimplantitis ve generalize periodontitis mevcut olduğu, panaromik radyograf muayenesinde ise alt ve üst çenede ortognatik cerrahi sonrası yerleştirilen mini plak ve vidalar gözlendiği, 15,14,12,22,32,34,36,37,42,45,46 ve 47 no’lu diş bölgelerinde implantların mevcut olduğu (37 no’lu implatın başka merkezde yapıldığı) ve kronu düşmüş olduğu, 13,23,24,25,26,27,43 ve 44 no’lu dişlerin kanal tedavili olduğu, (sol üst çenedeki dişlerin kanat tedavilerinin daha sonra başka merkezde yapıldığı) 43 ve 44 no’lu dişlerin apikallerinde radyolusent alan gözlemlendiği, implantların uygun çap ve boyutta olup doğru pozisyonlarda yerleştirildiği, yapılan protetik restorasyonun hastanın estetik ve fonksiyonel kaybını geri getirecek yeterliliğe sahip olduğu, hastanın şu anki şikayetlerinin tedavi sonrası her hastada olabilecek ve ortadan kaldırılabilecek şikayetler olduğu, tedaviden sonra 3 yıl boyunca kontrole gidilmemesi ve başka merkezlerde çözümler aranmasının bu durumun sorumluluğunun yalnızca uygulayıcı hekimlere yüklemeyi olanaksız kaldığı, aylar süren tedavi süresince hastanın defalarca tedavinin çok çeşitli aşamalarına gittiği, bu nedenle de hastanın rızasının olmamasından bahsedilmesinin de hakkaniyetli bir tutum olmadığı, bütün bunlardan dolayı sonuç olarak yapılan eserin kabul edilebilir nitelikte olduğu, uygulayıcıların bir kusurunun olmadığı, mevcut şikayetlerin olası ve düzeltilebilir nitelikte olduğu, şikayetlerin çözüm sorumluluğunun uygulayıcılarda olduğu, ancak hasta kaynaklı kontrollerdeki aksaklıklar ve özensizliklerin bu sorumluluğu kısıtladığı kanaatine varıldığı rapor edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalılara bir kusur izafe edilemeyeceği görüşüne varılmıştır. Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan raporun usul hukukumuzun temel prensiplerinden olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için yeterli olduğundan söz edilemez.

Şöyle ki; davacının diş tedavisi davalılarca yapılarak sonuçlanmış ancak davacıda sonuçta bazı arazlar kalmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, özel hastane/hekim ile hasta arasındaki sözleşmede vekâlet hükümlerinin uygulanması gerekir. Vekâlet sözleşmesinin niteliği gereği sonucun garanti edilmesi mümkün değildir. Ancak vekil yani hekim hasta için en emin yolu seçmek zorundadır. Her ne kadar tedavi yönteminin seçilmesinde hekim serbest ise de, hasta için en emin yolu seçmek zorunda olup, tedavinin doğru olup olmadığı raporda tartışılmalıdır. Hekim, tedavi metodunun seçiminde hastanın özelliklerini göz önünde bulundurmalı ve en güvenilir ve en emin metodu tercih etmelidir. Öte yandan, aydınlatma ve hastanın rızasının alınması konusunda da alınan rapor yeterli olmayıp, mahkemece bu rapora dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece öncelikle uygulanan tedavide nadir de olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacının aydınlatılarak uyarılıp uyarılmadığı ve yukarıda açıklanan kurallara uygun olarak geçerli bir şekilde rızasının alınıp alınmadığı, davalılara yüklenebilecek kusur bulup bulunmadığı, meydana gelen maddi zarar varsa niteliği ve miktarı konularında ayrıca önceki rapora itirazları da değerlendirir biçimde inceleme yapılmak üzere Diş Hekimliği Fakültelerinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmalı ve alınacak raporla birlikte tüm deliller değerlendirilerek manevi tazminat bakımından da sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı lehine BOZULMASINA,

Davacı tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanını İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 gününde oy birliğiyle karar verildi.