YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/2714
KARAR NO : 2023/2975
KARAR TARİHİ : 26.09.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/651 E., 2022/430 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2016/788 E., 2020/7 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 26.09.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat … geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Van Ferit Melen Havalimanı Yeni Terminal Binası Aks İlavesi ile Teknik Blok ve Kule İnşaatı işinin ihalesi sonucunda müvekkili şirket ile davalı arasında sözleşme imzalandığını, davalı tarafça sözleşmenin 26/06/2015 tarihli ihtarname ile feshedildiğini ve bu fesihle birlikte işin %75 seviyesinde yapıldığı gerekçesiyle bu oran üzerinden iş bedelinin tespit edilerek müvekkiline ödeme yapıldığını, ancak davalı tarafça iddia edildiği gibi işin %75 değil, %83,64 oranında tamamlandığını, müvekkili tarafından Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş sayılı dosyasından yaptırılan tespit sonucunda alınan bilirkişi raporunda da toplam işin %83,64’ünün yapıldığının belirtildiğini, bu nedenle davalı kurumca %75 üzerinden yapılan tespite göre yapılan ödeme ile toplam yapılan iş olan %83,64 oranı arasındaki bedel farkının tespit edilerek müvekkiline ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 14.2. maddesi gereğince ödemenin geç yapılması halinde ödeme tarihine kadar ödenecek bedele fiyat farkı eklenerek ödeneceğinin düzenlendiğinden fiyat farkının hesaplanarak ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, yine sözleşmenin 7. maddesi gereğince sözleşme bedelinin içinde KDV bulunmadığını ve sözleşme nedeniyle yapılan iş bedelinin dışında ayrıca KDV bedelinin de müvekkili firmaya ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle de ödenecek bedel üzerinden tespit edilecek KDV’nin de müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin alacak ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 98.000,00 TL iş bedeli, 1.000,00 TL fiyat farkı ve 1.000,00 TL KDV bedeli olmak üzere toplam 100.000,00 TL’nin 31/07/2015 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirkete Van Ferit Melen Havalimanı Yeni Terminal Binası Aks İlavesi ile Teknik Blok ve Kule işinin açık ihale usulü ile anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edildiğini, işin süresinin 21/12/2014 tarihi itibariyle sona erdiğini, ancak gerek kontrol teşkilatınca iş mahallinde, gerekse hakediş incelemelerinde 10 no.lu hakediş imalatının %73,9969 seviyesinde tespit edildiğinden davacı yüklenici şirketten işin geçici kabule hazır hale getirilmesinin istenildiğini, ancak davacı şirketin işi 4735 sayılı Kanun Hükümleri uyarınca süresi içerisinde gerçekleştiremediğini, aynı kanun hükümleri doğrultusunda davacıya tebligat yapılarak işin tamamlanmasının istendiğini, fakat belirlenen süreler içerisinde işi tamamlayamadığından müvekkili DHMİ Yönetim Kurulunun 31/07/2015 tarih ve 102 no.lu kararıyla sözleşmenin feshedildiğini ve sözleşmenin feshinin 04/08/2015 tarihli yazı ile davacı yükleniciye bildirildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesi hükmü doğrultusunda yüklenicinin de katılımıyla 17-19/08/2015 tarihleri arasında iş mahallinde çalışmalar yapılarak imalatların gerçekleşme oranlarını gösterir pursantaj değerlerinin hesaplandığını, söz konusu iş anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edildiğinden hesap kesme hakkedişinin de pursantaj oranları hesaplanarak hazırlandığını, dava dilekçesinde belirtilen Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş sayılı dosyasıyla yapılan tespit sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda Havalimanı Müdürlüğünden alınan bilgiler doğrultusunda kısa süreli çalışma neticesinde hesaba dayandırılmadan pursantaj oranlarının tahmini olarak belirlendiğini, ayrıca Van Havalimanı Terminal Binasına ait kalan imalatların fesih işlemlerini takiben yaklaşık maliyet çalışmaları sonrası 8.970.000,00 TL üzerinden ihaleye çıkarılarak 7.470.000,00 TL üzerinden sözleşmeye bağlanmasına rağmen bilirkişi raporunda kalan imalatların 2.964.108,08 TL olarak belirlenmesinin pursantaj oranlarının gerçekleşme seviyelerini yansıtmadığının görüldüğünü, dava dilekçesinde dayanak olarak gösterilen 2015/51 D.İş sayılı bilirkişi raporunda hesaplanan %83,64’lük gerçekleşme oranının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilince bu rapora itiraz edildiğini yapı denetim görevlilerince hazırlanan hesap kesme hakedişindeki %74,5340 gerçekleşme oranının fiili durumu gösterdiğini, aradaki %9,106’lık farkın kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davada, taraflar arasında Van Ferit Melen havalimanı yeni terminal binası, Aks ilavesi ile teknik blok ve kule yapımı konusunda 01.03.2013 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 26.06.2015 tarihli ihtarname ile davalı tarafından tek yanlı olarak fesih edildiği, fesih tarihi itibariyle belirlenen %75 seviye üzerinden davacıya ödeme yapıldığı, davanın; fesih tarihi itibariyle işin gerçekleşme seviyesinin ne olduğu, davacının Van Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığıyla yaptırdığı bilirkişi incelemesinde belirlenen %83,64’lük seviyenin gerçeğe uygun olup olmadığı, mahkememizce belirlenecek seviye itibariyle davacının bakiye hakediş alacağı olup olmadığı, alacağın varlığı halinde fiyat farkı ve KDV adı ile alacağa ilavesi gereken bir tutar olup olmadığı konularına ilişkin olduğu, sözleşmenin 26.06.2015 tarihli ihtarname ile davalı tarafından tek yanlı olarak feshedildiği, yüklenicinin de katılımı ile 17.-19.08.2015 tarihleri arasında iş mahallinde, 20.08.2015 tarihli durum tespit tutanağının imzalandığı, hesap kesimi için, 16.12.2015 imza tarihli 11 no.lu hesap kesme hakedişinin düzenlendiği, hesap kesme hak edişi ile fesih tarihi itibariyle belirlenen %74,5340 seviye üzerinden davacıya ödenen seviye üzerinden davacıya ödenen yaptığı, davacı yüklenicinin, ihtirazi kayıt ile imzaladığı hakedişte, hangi konularda itiraz edildiğinin gerekçeleri de icaren bir dilekçenin idareye verilmediği, sözleşmenin eki olan yapım işleri genel sözleşmeleri 40 ve 41. maddeleri incelendiğinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri “idareye bildireceğinin bir örneğin hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” “idareye bildireceğinin bir örneğin hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla”cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişinin kendisine bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere, en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, yine 41. madde ile de gerek birim fiyat sözleşmeli işlerde gerekse anahtar teslimi götürü bedel işlerde, yüklenicilerin hesaplara süresi içinde, idareye yazılı olarak bildirmek zorunda olduğu, aksi halde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız şartsız kabul etmiş sayılacağının belirtildiği, tüm raporlarında belirtildiği şekilde hesap kesme hakedişindeki, imalat gerçekleşme oranlarına göre belirlenen yapılan imalatlara ilişkin montajlar, kalan imalat metrajları ve ikmal işinde sunulan metrajların kıyaslanması sonucunda; 16.12.2015 onay tarihli, 10.06.2015 tarihine kadar yapılan imalata ilişkin olarak hazırlanan 11 no.lu hesap kesme hakedişinde inşaat imalatlarına yönelik hesaplanan gerçeklenen işin 11.170.523,89 TL olduğu, inşaat imalatlarından kaynaklanan gerçekleşme yüzdesinin %61,63 olduğunun tespit edildiği, bilirkişi kurulu raporunda belirtilen, excel dosyalarının açılmaması sebebi ile ikmal işindeki metrajlarla kıyaslanamadığının belirlediği ancak bunun sonuca etkili olmayacağı, inşaat imalatları açısından, davacının talep edebileceği ilave bir tutar bulunmadığı ve bu sürete ilave fiyat farkının oluşmadığı, sözleşmede, KDV istisnasının uygulandığının belirtildiği anlaşılmakla KDV talep edilemeyeceği, Van Sulh Hukuk Mahkemesinde, 2015/51 D. İş sayılı dosyası ile yapılan tespitte alınan bilirkişi raporunda; bilirkişi kurulu raporlarında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, yüklenici tarafından verilen metrajlar kullanılarak, tespit yapıldığı, yerinde fiili ölçüm suretiyle işin gerçekleşme oranının belirlenmediği, ek bilirkişi kurulu raporlarında ise, 19.04.2019 tarihli CD içeriğinde sunulan belgelerden, 16.12.2015 onay tarihli, 10.06.2015 tarihine kadar yapılan imalata ilişkin, sözleşme kapsamında yapılacak imalatların metrajları ile davacı yüklenicinin yaptığı imalatlar açısından gerçekleşme yüzdeleri ile kalan imalatların tespit edildiği, tespit edilen kalan imalat metrajlarının sözleşmenin fesih edilmesi sonrası ikmal işi kapsamında yapılacak kalan işin pursantaj cetvellerinin karşılaştırılması sonucunda hesap kesme hakedişinde tespit edilen metrajların doğruluğu tesip edildiği gerekçesi ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilmeden, dosya tekemmül etmeden, eksik ve hatalı inceleme ile hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan raporda da açıkça belirtildiği üzere, dosyada tam anlamıyla hesaplama yapılabilmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin eksik olduğunu, inşaat imalatları dışındaki imalatlara ilişkin sözleşme metrajları ve gerçekleşen imalatlara ilişkin hesap kesme hak edişi pursantajları, sunulan belgelerde excel dosyalarının açılmaması sebebiyle ikmal işindeki metrajlar ile kıyaslanamadığının ve sadece inşaat imalatlarından kaynaklanan gerçekleşme oranının tespit edildiğinin belirtildiğini, taleplerine ilişkin olarak tam anlamıyla bir hesap yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak mahkemece davanın reddine karar verildiğini, mahkemece müvekkili firma tarafından düşülen ihtirazi kayıt gözardı edilerek hüküm tesis edildiğini, müvekkilinin, gerek durum tespit raporuna gerekse de hesap kesim hak edişine ilişkin itirazlarını içerir dilekçeleri süresi içerisinde davalı idareye sunduğun, davalı idare tarafından müvekkiline gönderilen Ankara 3. Noterliğinin 26.06.2015 tarih ve 07684 yevmiye numaralı ihtarnamesine ilişkin ayrıntılı itiraz ve beyanlarını içerir dilekçenin 21.07.2015 tarih ve 88807 evrak kayıt numarası ile davalı idareye sunulduğunu, bu dilekçeden de anlaşılacağı üzere idarenin geçici kabul usulüne riayet etmeksizin işlem tesis ettiğini ve müvekkilinin itirazları değerlendirilmeksizin sözleşmenin fesih yoluna gittiğini, sözleşmenin davalı yanın 26/06/2015 tarihli ihtarnamesi ile feshedildiğini ve fesihten sonra 17-19.08.2015 tarihlerinde işin tamamlanma oranının %74,53 olduğuna ilişkin durum tespit heyetince rapor tanzim edildiğini, söz konusu 20.08.2015 tarihli durum tespit tutanağının müvekkili tarafından itiraz kaydıyla imzalandığını, yine hesap kesimine ilişkin 16.12.2016 tarihli hakediş raporunun da ihtirazı kayıtla imzalandığını, davalı idare tarafından itiraz kaydıyla kabul edilen hakediş bedelinin 19.12.2015 tarihinde ödenmiş olduğunu, bunun üzerine müvekkili firma adına yetkili Levent Öztok tarafından ayrıntılı itiraz ve karşı görüşleri içerir dilekçenin yasal süresi içinde 28.12.2015 tarih ve 155650 evrak kayıt numarası ile davalı idareye sunulmuş olduğunu, bu dilekçelerin dosyaya kazandırılmış olup bilirkişi raporlarında da ihtirazı kayıt düşüldüğüne ilişkin tespitler mevcut olduğunu, müvekkili firmanın süresi içinde ve usulüne uygun olarak verdiği itiraz dilekçesinde açıkça gerçekleşme nispetlerine itiraz edildiğini, KDV taleplerinin hukuka uygun olduğunu ve mahkemenin aksi yöndeki tespitinde hukuka uyarlık bulunmadığını, Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu ile yapılan tespitlerin yüklenici tarafından verilen metrajlar kullanılarak yapıldığı, yerinde fiili ölçüm suretiyle yapılmadığı yönündeki tespitin kabulünün mümkün olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporlarındaki hatalı tespitin giderilmesi için Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş dosyası kapsamında rapor tanzim eden bilirkişilerden mahalde ölçüm ve tespit yapılıp yapılmadığı, sahadaki çalışma usulünü, metraj hesabının nasıl yapıldığı, fiziki ölçüm yapılıp yapılmadığı hususlarının tespiti için HMK’nın 279/1. maddesi uyarınca ilgili mahkemeye müzekkere yazılmasının talep edildiğini, ancak bu taleplerinin de mahkemece usule ve yasaya aykırı olarak değerlendirmeye alınmadığını, Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunun delil niteliği taşımakta olup söz konusu rapordaki tespitler üzerinden alacağın hesaplanması gerektiğini, mahkemece itirazları doğrultusunda kesin hesabın yeniden yaptırılması gerekirken davanın reddi yönündeki kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı tarafından müvekkilinin alacaklarının ödenmemesi nedeniyle müvekkilinin mali dar boğaza girdiğini, 6 ay boyunca hakedişinin ödenmemesinin müvekkilinin iflasına sebep olduğunu, mahkeme kararında davanın neden reddedildiğine dair gerekçenin bulunmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hesaplama yapılabilmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin eksik olduğu, inşaat imalatları dışındaki imalatlara ilişkin sözleşme metrajları ve gerçekleşen imalatlara ilişkin hesap kesme hak edişi pursantajları, sunulan belgelerde excel dosyalarının açılmaması sebebiyle ikmal işindeki metrajlar ile kıyaslanamadığı belirtilmiş ve sadece inşaat imalatlarından kaynaklanan gerçekleşme oranının tespit edildiği, eksik inceleme ile karar verildiği, söz konusu imalatlara ilişkin hesaplama yapılamamasının sonuca etkili olmayacağı belirtilmişse de bunun kabulünün mümkün olmadığı, 11 no.lu hakediş icmali incelendiğinde, imalat gerçekleşme oranlarına itiraz edildiği, bilirkişilerin, Sulh Hukuk Mahkemesi kanalıyla düzenlenen delil tespiti raporuna itibar etmezken salt idare tarafından sunulan ikmal işi dokümanı ile 11 no.lu hesap kesme hak edişini baz alarak gerçekleşme oranı tespit etmesinin hatalı olduğu, bilirkişilerin, sahada günlerce ölçüm yapılarak Van Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/51 D. İş dosyası kapsamında düzenlenen rapora itibar etmezken davacının ihtirazi kaydı bulunan, davalı idarenin tek taraflı olarak yaptığı hesaplamaları kabul etmesinin doğru olmadığı, mahkemece, davacı tarafından düşülen ihtirazi kaydı gözardı edilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, hesap kesim hak edişine ilişkin itirazları içerir dilekçenini süresi içerisinde Ankara …. Noterliğinin 26.06.2015 tarih ve 07684 yevmiye numaralı ihtarnamesine ilişkin ayrıntılı itiraz ve beyanlarını içerir dilekçenin, 21.07.2015 tarih ve 88807 evrak kayıt numarası ile davalı idareye sunulduğu, yerleşik Yargıtay kararları gereği, sözleşmenin idarece feshedilmiş bulunduğu da gözetilerek fesih kesin hesabında, Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca “götürü bedelle yapılan işlerin feshedilmesi halinde yapılan imalatların bedellerinin hesaplanmasında; yapılan işlerin bedellerinin keşfinin çıkartılarak, yapılması gereken işlerin keşfinin de aynı yıl fiyatları ile çıkartılması bu suretle yapılan işlerin yapılması gereken işlere oranlanması suretiyle gerçekleşme nispetin belirlenmesi, bu gerçekleşme nispeti (kesin pursantaj) ile götürü bedelin çarpılarak götürü bedele göre yapılan işlerin bedelinin bulunmasının gerektiği…” ifade edilmiş olduğundan bilirkişi kurulunun davalı idarenin başlangıçtaki pursantaj listesine bağlı kalmaması gerekeceği, hesaplanacak KDV tutarının davalı idare tarafından müvekkil firmaya ödenmesi gerektiği, davacı tarafından, tespit bilirkişi kuruluna verilen CD’nin, idarece işin başlangıcında davacıya verilen CD olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanana fiyat farkı ile bakiye iş bedeli ve KDV’sinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanana fiyat farkı ile bakiye iş bedeli ve KDV’sinin tahsilikonularındadır.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5, md. 6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’in 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup, maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, taraflar arasında düzenlenen 11 no.lu hakedişe yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itiraz olmadığı, bu nedenle hakedişe giren işlerin ve metrajlarının kesinleştiği, ayrıca tespit raporunda açıkça “Aşağıda tespiti yapılan işin bedelleri hakkında var olan detaylar davacı tarafından bilirkişi heyetine gösterilen detaylara ilişkindir. Bu tespitte davacı beyanları esas alınarak hesaplanmıştır.” ve “Bu tespitler yapılırken akla takılan yerlerde projelere bakılmış ama metraj bilgileri ve mahal listesi yüklenici ve davacıdan CD formatında alınmıştır. Bunun doğruluğu Mahkeme’nin taktirindedir.” şeklinde ifadeler mevcut olup bu durumda metrajların yerinde ölçüm ile hesaplanmadığı kabul edilerek tespit dosyasının hükme esas alınmamasında da bir hata olmadığı, sözleşmenin 13. maddesinde; “31.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5228 sayılı kanun ile KDV kanununun 13. maddesine eklenen e) bendinde ?… Limanlar ve Hava Meydanlarının inşası, yenilenmesi ve genişletilmesi işlerini fiilen kendisi yapan ve ya yaptıran mükelleflere, bu işlere ilişkin olarak mal teslimleri ve inşaat taahhütleri Katma Değer Vergisinden muaftır hükmüne istinaden bu iş için kdv istisnası uygulanacaktır.” düzenlemesinin mevcut olduğu bu nedenle KDV istisnası tanındığından KDV talebinin reddinin usul ve yasaya uygun olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;

Temyiz eden davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davalı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.