YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/2636
KARAR NO : 2023/2972
KARAR TARİHİ : 26.09.2023
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/223 E., 2022/188 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2017/642 E., 2020/466 K.
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmasız, davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 26.09.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat … ile davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat …’ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 09.40’te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından davalının asıl işveren olarak yaptığı enerji alt yapı işleri kapsamında 2011-2012-2013-2014 yıllarında taşeronluk işi yaptığını, davalı şirketin Enerjisa’dan aldığı Enerji Nakil Hatlarının Yer Altına Alınması İşi ve buna bağlı işleri alt taşeron olarak müvekkili şirkete yaptırdığını, yapılacak işler için malzeme temininin de sağlandığını, yapılan iş için taşeronluk sözleşmesi imzalandığını ancak davalının tek taraflı olarak muhafaza edeceğini söyleyerek müvekkili şirkete bazı yıllarda suret vermediğini, ancak işler için yapılan ödemelerde durumun açıkça ortada olduğunu, devamla taşeronluk sözleşmesinden dolayı ortaya bir zarar çıkması halinde teminatı olması için birtakım senetlerin müvekkili şirke yetkilisine imzalatıldığını, müvekkili şirketin işleri eksiksiz yerine getirdiğini, Enerji Nakil Hatlarının Yer Altına alınması ve bağlı işlerin ihalesinin her yıl alındığı için taşeronluk sözleşmesinin yıllar içerisinde yenilenerek devam ettiğini, müvekkili şirket ile en son işin 2014 yılında yapıldığını, sonraki sene sözleşmenin yenilenmediği gibi hesap mutabakatının da sağlanmadığını, müvekkilinin alacaklı olmasına rağmen davalı hesap mutabakatı yapmaya yanaşmadığını, iş yapılan dört yıllık dönem içerisinde ödenmeyen meblağın hesabının yapılması için birtakım belgelerin tetkikinin gerektiğini, alacak miktarının kesin olarak tespitinin davalının tutum ve davranışları nedeni ile mümkün olmadığını, davalıya Ankara 16. Noterliğinin 05751 yevmiye numaralı ve 31.03.2017 tarihli ihtarnamesinin keşide edilerek fazlaya dair hakları saklı tutularak dava değeri alacağın, yapılan kesintilerin, bedelsiz kalan teminat senetlerinin talep edildiğini, ihtarnameye davalı vekilince cevap verildiğini ve müvekkili şirketten alacaklı olduğunu ve kendilerinde teminat senedi olmadığının belirtildiğini, sözleşme kapsamında yapılan kesintilerin müvekkili şirkete ödenmediğini, davalının yaptığı işlerin Enerjisa’dan talep edilmesi gerektiğini, yapılan işler için yapılan ödemeler ile metrajların hesap edilmesi gerektiğini, işler yapılırken gerek Enerjisa Kontrolcüleri ve mühendisleri gerekse davalı şirket bünyesinde çalışan mühendis ve müdürlerden imzalı belgeler alındığını, belge içeriklerinde işin müvekkili şirket tarafından eksiksiz yapıldığı ve teslim alındığının bildirildiğini, devamla davalı şirket tarafından hakkediş raporlarının düzenlendiğini ve ödeneceği belirtilen hakedişlerden kesintiler yapıldığını, yapılan kesintilerin işlerin kesin kabullerinin yapılmasına rağmen iade edilmediğini beyanla; fazlaya dair sair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik hakları davalarının kabul edilerek 1.860.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, müvekkili şirket ve yetkilisinden alınan teminat senetleri ve sair sebeplerle müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
2.29.03.2018 tarihli (2) no.lu celsede, asıl davada davacı tarafından menfi tespite konu edilen senetler yönünden açılan davanın tefrikine karar verilmiştir.
3.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 2011/2014 yılları arasında Enerjisa’dan ihale ile aldığı muhtelif KET ve Tesis Yapım İşlerinin bir bölümünü davalı şirkete taşere ettiğini, davalının işler başlar başlamaz müvekkilinden avanslar aldığını, davalı şirketin bazı işlerin müvekkili tarafından yapılmasını istediğini, müvekkilinin işleri yaptığını, davalı şirketin hakediş raporlarını ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığını ve bedellerini aldığını, davalı şirketin eksik ve kusurlu işlerinin müvekkili tarafından giderildiğini, üçüncü şahıslara verilen zararlar ve kurumların kestikleri ceza müeyyidelerin gereklerinin de müvekkili tarafından yerine getirildiğini, bu nedenle davalının müvekkiline olan 558.576,30 TL borcunun davalı şirket adına yapılan ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça dava dilekçesinin ve taleplerinin somutlaştırılması gerektiğini, ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, davacının alacağının olduğu varsayılsa bile alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının yaptığını iddia ettiği işlerin tamamını yapmadığını, işlerin bir kısmını yapamayacağını beyan ederek bu işlerin müvekkili tarafından kendi nam ve hesabına yapmasını talep ettiğini, davacı tarafça yapılan iş miktarları ve bedeli konusunda kesin hakediş raporlarını ihtirazi kayıt olmaksızın imzalayarak kabul ettiğini, davacının alacak miktarını müvekkilinin davranışları nedeni ile tespit edemediğini ileri sürmüş ise de yaptığı işin miktarını ve bedelini bilebilecek durumda olduğunu, davacının kendi yaptığı işin projesine uygun olmadığını ileri sürerek bir hak talebinde bulunamayacağını, davacının yaptığı iş bedellerinin tamamının müvekkili tarafından ödendiğini, müvekkilinin davacıdan alacağının olduğunu, davacının talepleri arasında bulunan teminat senetleri için harç ödenmediğini, eksik harcın tamamlattırılması ve tamamlanmadığı takdirde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla; davacının dava dilekçesinde talep ettiği alacağın hangi yıl ve hangi iş için ve hangi miktarı olduğunu tek tek belirtmesi ve dava dilekçesini somutlaştırması için kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde davanın somutlaştırılmadığı takdirde davanın usulden reddine, teminat senetlerinden dolayı borçlu olunmadığının tespitinin talep edildiğinden bu talebin de somutlaştırılması ve harcın yatırılması için davacıya kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde davanın somutlaştırılamaması halinde davanın usulden reddine, zamanaşımı definde bulunduklarından davanın zamanaşımı nedeni ile reddine, davacının herhangi bir alacağı bulunmadığından esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
2.Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; asıl dava kapsamında sunulan beyanların işbu dava için de geçerli olduğunu, davacının müvekkili şirketten alacağı bulunmadığını, bu nedenle açılan davanın kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının işveren olarak kendi belirlemiş olduğu kriterle ve koşullara göre ödeme yaptığını, hesabı tek taraflı olarak çıkardığını, bu nedenle fazla ödeme yapıldığı iddiasının kabul edilemeyeceğini, asıl davada belirtildiği üzere işveren olan davacı tarafından işin bırakılması müvekkili şirketten istenildiğinde büyük çoğunluğu 2014 yılında yapılan işlerin maliyetinin yükseldiğini ve müvekkiline haksız kesinti yapıldığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında düzenlenen kesin hakediş icmallerinde proje bazında metrajlara yer verilmediğinden, davacı yanın hakedişe girmeyen imalatının olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, her ne kadar, Başkent Elektrik A.Ş. ile davalı arasında düzenlenen hakedişlerle, davacının iddia ettiği bir kısım imalatların yapıldığı sabit ise de, bizzat dava dilekçesinde belirtildiği üzere davacının en son işini 2014 yılında yaptığı, tarafların ihtirazi kayıtsız olarak 31.12.2014 tarihi itibariyle yapmış oldukları kesin hesap ile davacının işi yarım bıraktığı ve 3. kişiler tarafından devam edildiği nazara alındığında, hakedişe girmeyen imalatların bizzat yüklenici olan davacı tarafından 2014 yılından önce bizzat yapıldığının ispat edilemediği bu nedenle hakedişe girmeyen imalatlar yönünden açılan davanın reddine, tarafların her bir sözleşme için tanzim edilen kesin hakedişleri ihtirazi kayıt olmaksızın imzaladığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmede sözleşmenin eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca davacının kesin hakedişleri ihtirazi kayıt koymaksızın imzalaması sebebiyle hakedişlerde yapılan geçici ve kesin kabul kesintileri dışındaki kesintiler ile birim fiyat ve metrajlardaki eksiklik sebebiyle açmış olduğu alacak davası yönünden açılan davanın reddine, davacının hakedişinden 2013 yılında 100.185,78 TL, 2014 yılında 69.185,93 TL olmak üzere toplam geçici ve kesin kabul kesintisi olarak 170.001,71 TL kesinti yapıldığı dosya kapsamı ile sabit ise de, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler uyarınca işbu kesintilerin talebi için davacının SGK ilişiksiz belgesini sunması gerekir iken, karar tarihine kadar mahkememize sunmadığı gibi davalı-işverene de dava öncesi ve sonrasında ibraz ettiğini ispat edemediğinden anılı kesintiler yönünden açılan davanın reddine, birleşen dava yönünden ise; sözleşme kapsamında kalan işin yüklenici dışında 3. kişilere yaptırıldığının ispat külfetinin davacı-işverende olduğu, somut olayda taraflar arasında 31.12.2014 tarihi itibariyle kesin hesap yapıldığı ve taraflarca kesin hesabın ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı ve bu suretle hesap mutabakatının sağlandığı, bizzat asıl dava dilekçesinde belirtildiği üzere en son işin davalı tarafından 2014 yılında yapıldığı, birleşen davacı tarafından, dava dışı üçüncü kişilere yaptırılan iş karşılığı ödenenen tutarın taraflar arasındaki kesin hesapta varılan mutabakata dahil edilmediğinden, 3. kişilere yaptırılan işin bedelinin davalıya ödenmesinin söz konusu olamayacağı, nitekim birleşen davanın konusunun davacının, davalı yüklenici dışında üçüncü kişilere yaptırdığı işlerden dolayı, “daha yüksek bir bedel ödemek zorunda kaldığına ve bu nedenle zarara uğradığı”na yönelik tazminat istemi olmadığı, yine davacının eksik ve ayıplı iş sebebiyle 3. kişilere yapılan ödemelerin varlığını ispat edemediği, ayrıca, 04.07.2019 tarihli celsede, davalı şirket yetkili temsilcisinin beyanına göre, davalı şirket yetkili temsilcisi tarafından davalı . … Ltd. Şti.’nin Muavin Defter kaydı Ali Bingöl tarafından “mutabık olduğumu bildiririm” yazılarak imzalandığı sabit ise de, muavin defterinin alacağın varlığını ispat yönünde yeterli delil olarak kabul edilemeyeceği, zira bilirkişi kök raporunda belirtildiği üzere Muavin Defter kaydında üçüncü kişilere yaptırılan iş / işler yahut davacı tarafından karşılanan işçilik / malzeme / makine bedeli olup olmadığının tespit edilemediği, kök rapordan sonra da davacı tarafından herhangi bir delil sunulmadığı, Muavin Defter kaydındaki son hareket 21.07.2014 tarihine ait olup, muavin defterinin taraflar arasında 31.12.2014 tarihli kesin hesaptan sonra imzalandığına dair bir veri bulunmadığı, bu durumda, tarafların ihtirazı kayıtsız olarak 31.12.2014 tarihi itibariyle yapmış oldukları kesin hesabın geçerliliğini koruduğu kabul edildiğinde, bilirkişi kök ve ek raporundan anlaşılacağı üzere davacı-işverenin sözleşme kapsamında kalan işin 3. kişilere yaptırılan iş nedeni ile alacak iddiasını kanıtlayamadığı nazara alınarak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, hükme esas alınamayacağını, taraflar arasındaki uyuşmazlığını işin metrajı ve eksik ödeme olup olmadığı noktasında toplandığını, bu hususun aydınlatılması için dava dışı iş sahibi tarafından davalıya hangi metraj üzerinden ve ne kadar ödeme yapıldığının tespit edilmesi ve davacıya yapılan ödeme ile karşılaştırma gerektirdiğini, davalının davacının üstlendiği işi sözleşmeye uygun olarak yapmadığı ve davacının hatalı işlerinin başkası tarafından yapıldığı hususunu ispat etmesi gerektiğini, davalının bu şekilde bir ispat yapamadığını, davacının hakedişlere ihtirazi kayıt koymadan ödeme almasının tek başına alacağın bu miktar olduğunu göstermeyeceğini, davalı tarafından düzenlenen hakedişlerde işçilik kesintisi adı altında kesintiler yapıldığını, SGK primlerinin davalı tarafça ödenmesi nedeni ile davacının SGK ilişiksiz belgesi almasının fiilen mümkün olmadığını, davacıya ihale edilen işlerin ve bunların bedelinin belli olduğunu, davacının 2011 – 2012 – 2013 yılı işlerini yapıp davalıya teslim ettiğini ve bunların iş sahibi Enerjisa tarafınan kabulünün yapıldığını, sadece 2014 yılında Enerjisa tarafından davacının iş yapması yasaklandığı için davacının bu yıl için işlerini yapamadığını, söz konusu tarihe kadar yapılan işlerin bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında bir kesin hesap mutabakatı sağlanmadığını, dosyaya sunulan tüm hakedişlerin ara hakediş mahiyetinde olduğunu, davacının ihtirazi kayıt koymamasının alacağın olmadığını göstermeyeceğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
2.Davalı-birleşen dosya davacısı vekili istinaf dilekçesinde özetle; birleştirilen dava için mahkemenin HMK 25. maddesindeki “taraflarca getirilme” ilkesini göz ardı ettiğini, birleştirilen davada davacının hem avans mahiyetindeki ödemeleri hem de yüklenici nam ve hesabına yapılan ödemelerin bedelini talep ettiğini, bilirkişi heyetinin ise sadece üçüncü kişilere yaptırılan işler ile ilgili inceleme yaptığını, davacı yüklenicinin mutabakat belgesinin 31.12.2014 tarihli kesin hakedişten önce yapılmış olduğu yönünde bir iddiasının olmadığını, mahkemenin resen bu yönde bir değerlendirme yapmasının HMK’ya aykırı olduğunu, mutabakat … tarihinin birleşen davanın ispatı açısından esasen bir önem de taşımadığını, kesin hakedişin imzası ikrar edilmiş bir mutabakat metni olmasına karşın, davalının alacaklarını istemesini engelleyecek şekilde işveren müvekkilini bağladığına ilişkin görüşe katılmanın mümkün olmadığını, mutabakat metninin son işlem yapılan 21.07.2014 tarihinde imzalandığı kabul edilse dahi kesin hesaptan sonra müvekkili tarafından AGF 2 firması için yapılan ödemelerin dikkate alınmamasının usul ve yasaya uygun olmadığını, tüm alacak ve borçların kesin hesapta dikkate alındığı varsayımında dahi müvekkilinin kesin hesap sonrasında yaptığı 13.142,22 TL’nin tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı-birleşen dosya davalısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; sözleşmelerde hangi kalem işlerin yağılacağının belli olduğu, ödeme yapmak için düzenlenen geçici hakedişlerde iş çeşidinin ayrıca yazılı olduğu, yapılan işlere tarafların bir itirazı olmadığı, sadece 2014 yılında işin son kısmı kaldığında Enerjisa tarafından davacı işten el çektirildiğinde kalan işlerin müvekkil nam ve hesabına yaptırıldığı, mahkeme bu hususun tüm yıllara genelleme yapıldığı, oysa ki 2011-2012-2013 yıllarında yapılan işler konusunda hiçbir tartışma olmadığı, metrajların eksik hesap edilmesi, yapılan işin eksik hesap edilmesi nedeni ile eksik ödeme yapıldığı, davalı tarafça işin 2011-2014 yıllarını kapsayacak şekilde yapılmadığı veya başkası tarafından yapıldığının ispat edilmesi gerektiği, yapılan hak edişlerin geçici olarak düzenlendiği, davalının ne kadar bir ödeme yapacak ise o miktarlı bir hak ediş hazırladığı, yapılan iş kadar hak ediş düzenlemediği, davalının ekonomik gücünü kullanarak müvekkili istemediği evrakları imzalatmak zorunda bıraktığı, davacının alacaklı olduğu hususunun ispat edilmesi için hesapların incelenmesinin gerektiği, kesin hesap mutabakatının yıllarca ertelendiği ve son aşamada davacı işten el çektirildiği için alacağının inkar edildiği, düzenlenen hak edişlere ihtirazi kayıt koymamasının tek başına kabul edilemeyeceği, davacı şirket yetkilisinin ödeme alabilmek için kendisine şart koşulan belgeleri imzaladığı, davacı işçilerinin davalı tarafından SGK kaydının yapıldığı, SGK primleri davalı tarafça ödendiği için ilişiksiz belgesi alınmasının mümkün olmadığı, davalı tarafından düzenlenen hakedişlerde haksız kesinti yapıldığı, davacı tarafından yapılan işlerin proje numaralarının sunulduğu, hakedişlerde kullanılan proje numaraları incelendiğinde davacıu tarafından yapılan işlerin proje numaralarına ulaşıldığı bundan yola çıkılarak inceleme yapılabileceği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
2.Davalı-birleşen dosya davacısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı birleşen dosya davacısının imzasını ikrar ettiği belgenin kesin hakedişten önce düzenlendiğine ilişkin bir iddiada bulunmadığını, mahkemece kesin hesap öncesinde doğan alacak/borç ilişkisinin kesin hesap yapıldıktan sonra değerlendirmeye almadığını belirterek dava reddedilmiş olsa da kesin hesaptan sonra davalı birleşen dosya davacısı tarafından davalı adına 22.07.2015 tarihinde yapılan 1.433,67 TL ve 22.07.2015 tarihinde yapılan 11.708,55 TL olmak üzere toplam 13.142,22 TL ödemenin tahsili talebinin reddedildiğini, mahkemece, yeterli araştırma yapılmasan karar verildiğini, bilirkişi raporlarıyla da belirlendiği üzere davalı birleşen dosya davacısının 558.576,30 TL alacağı bulunduğunu, davacı birleşen dosya davalının itiraz dahi etmediği kayıtsız şartsız borç ikrarını içeren belge ve buna uyumlu evraklar ve bilirkişi raporu varken toptancı yaklaşımla kesin hesap olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup taşeron tarafından açılan asıl davada davacı eksik
ödenen iş bedelinin tahsili ile verilen teminatların iadesi, yüklenici tarafından açılan birleşen davada ise
fazla ödenen bedelin tahsili istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39 ve 40. maddeleri,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.
3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup taşeron tarafından açılan asıl davada davacı eksik ödenen iş bedelinin tahsili ile verilen teminatların iadesi, yüklenici tarafından açılan birleşen davada ise fazla ödenen bedelin tahsili konularındadır.
Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md. 4.11; md 10 )
İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.
Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’in 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741)
Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.
Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.
Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.
Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’in 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E., 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403 E., 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’in 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.
2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.
Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).
Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.
Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’in 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.
Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.
Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.
İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.
Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre sözleşmelerin 6. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu, taraflar arasında düzenlenen hakedişlerde yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itiraz olmadığı, bu nedenle hakedişe giren işlerin olduğu gibi kabul edilmesi gerektiği, her ne kadar hakedişlere girmeyen işlerin belinin talep edilmesi mümkün ise de; dosya kapsamında dava dışı iş sahibinin gönderdiği evraklar ile taraflar arasındaki evrakların farklı esaslara dayalı şekilde kayıt altına alındığı, iş sahibince proje adı altında kayıt tutulmasına rağmen taraflar arasında yıllara yönelik kayıt tutulduğu, bu nedenle iş sahibinin evraklarından davacının hakedişe girmeyen işlere yönelik iddiasının ispatlanamadığı, SGK ilişiksiz belgesi sunulmadığı ve kesin hesap yapıldığından ve bunun dışında davacı birleşen dosya davalısının alacaklı olduğunu gösterir delil olmadığı ve hesap mutabakatında tarih bulunmayıp kesin hesaptan sonra imzalandığına dair bilgi bulunmadığının anlaşılmakla usul ve kanuna uygun olup, taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Temyiz eden taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,
Aşağıda yazılı harçların temyiz eden taraflardan alınmasına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.