YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/260
KARAR NO : 2023/2889
KARAR TARİHİ : 20.09.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/481 E., 2021/870 K.
HÜKÜM/KARAR : Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 8. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2016/34 E., 2018/331 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile Kayseri Develi ilçesinde 300 kişilik öğrenci yurdunun yapım işinin davacı şirket ve ortağına verildiğini, daha sonra davacı şirketin işi üstlendiğini, işin süresinin sözleşme gereği 350 gün olup, bitiş tarihinin 15.09.2012 olduğunu, davacı şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalı idarenin 9 numaralı hak edişte 8.084,70 TL, 10 numaralı hak edişte 29.060,27 TL, 11 numaralı hak edişte 69.744,65 TL, 12 numaralı hak edişte 422.252,78 TL ve son kesin hesapta 13 no.lu hak edişte 60.123,71 TL olmak üzere toplam 589.266,11 TL gecikme cezası kestiğini, yapılan sözleşme dışı işler nedeniyle de 56.923,74 TL eksik ödeme yapıldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 646.189,85 TL’nin ödenmesi gereken tarihler itibariyle ticari reeskont (avans), olmadığı takdirde yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış, davacı yüklenicinin gecikme cezası kesilen 9-10 ve 11 no.lu hakedişleri itirazsız imzaladığını, davacıya herhangi bir eksik ödeme yapılmadığı gibi, kesilen gecikme cezalarının da ilgili kanun, yönetmelik ve şartnamelere uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı şirketin yapmış olduğu imalatlar çerçevesinde hak ediş miktarının 589.266,11 TL olduğu ve gecikme cezası miktarının bu miktardan düşülerek davacının hak kazandığı ücretin tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne; 368.567,61 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkemece bilirkişi heyeti raporlarının hükme esas alınmış olup, raporda 9, 10 ve 11 numaralı hakkedişlerden dolayı ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden talepte bulunulamayacağına ilişkin değerlendirmenin doğru olmadığını, kat ilavesi, değişik imalat tutarı ve giriş ünitesi imalat tutarları toplamı olarak 56.923,74 TL talep edilmiş olup, raporda belirtildiği üzere imalat değişikliği ve iş artışı nedeniyle yapılmış olan ilavelerin 20.08.2013 tarihli dilekçe ile talep edilmemiş olmasının bu haktan vazgeçildiği anlamına gelmediğini, noksan ödenen iş artışı imalat toplamının da sözleşmeye göre alınamayacağına ilişkin bilirkişi tespitinin doğru olmadığını, kabule göre de, işin ticari bir iş olması dolayısıyla avans faizinin uygulanması gerekirken yasal faizin uygulanmasının da bir başka bozma nedeni olduğunu belirterek; mahkeme kararının taleplerinin kısmen reddine ilişkin hükmünün dosya kapsamına ve hukuka uygun olmaması nedeniyle kaldırılmasını ve davanın tümü yönünden ve alacağa ticari reeskont (avans) faizi yürütülerek kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; mahkeme kararına üçüncü bilirkişi raporunun esas alındığını, ancak bu raporun ilk iki rapor arasındaki çelişkiyi gidermediğini, rapora itiraz dilekçelerinde belirttikleri gibi yapılan hesaplama ve tespitlerin de hatalı olduğunu, yüklenici firmaya 01.04.2013 tarihinden başlamak üzere 30 gün ek süre verilmiş olup revize iş bitim tarihinin 30.04.2013 olarak belirlendiğini, bu ek sürenin “28.02.2013 tarih ve 1248 sayılı Olur ile uygun görülen imalatlar ve bununla bağlantılı imalatlar” için verilmiş olup, yüklenici tarafından işin bu imalatlar dışında kalan kısmının 30.11.2012 tarihine kadar tamamlanmış olması gerektiğini, oysa iş bitim tarihi olan 30.11.2012 tarihinde yüklenicinin işi bitiremediğini, işin bütün eksiklerinin tamamlanmasının ise 07/10/2013 tarihini bulduğunu, bu nedenlerle, İl Müdürlüğünün 30/11/2012-01/04/2013 tarihleri arası için yaptığı ceza uygulamasının doğru olduğunu, geçici kabul eksiklerinin süresinde tamamlanmaması nedeniyle kesilen gecikme cezasının YİGŞ’nin 42.maddesine uygun olduğunu, geçici kabul komisyonu tarafından kesilen “nefaset cezasının” (45.530,00 TL) 3. Heyetçe gecikme cezası ile toplanmasının da doğru olmadığını zira, davacı tarafın talepleri arasında “nefaset cezasının” iadesine ilişkin bir talep bulunmadığını, mahkeme tarafından birden fazla alınan bilirkişi raporlarından bir diğerine neden üstünlük tanındığı ve neden hükme esas alındığının gerekçeli kararda açıklanmadığını, hükmün gerekçesinde hiçbir şüphe bırakmayacak biçimde açıklık ve doyuruculuk bulunmadığından kararın kaldırılması gerektiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacı yüklenici tarafından itiraz etmediği 9-10 ve 11 nolu hakedişlerde yapılan ceza kesintilerinin toplamı olan 106.889,62 TL’nin iadesinin talep edilemeyeceği, idarece kesilebilecek gecikme cezasının; 9-10-11 no.lu hakedişlerde yapılan ceza kesintisi toplamı 106.889,62 TL,+ işin bitirilmesi gereken tarih olan 30.04.2013 ile işin tamamlandığı tarih olan 05.07.2013 arası için 191.797,78 TL ve geçici kabul eksiklerinin tamamlanması için verilen cezasız sürenin bittiği tarih olan 29/08/2013 ile eksiklerin tamamlandığı tarih olan 07.10.2013 arası için 28.333,76 TL olmak üzere toplam 327.021,16 TL olduğu, dava dilekçesinde 589.266,11 TL gecikme cezasının iadesi talebinde bulunulmuş olup, yukarıda açıklanan nedenlerle haklı ceza kesintisi miktarı olan 327.021,16 TL nin mahsup edilmesi sonucu davacının talep edebileceği gecikme cezası tazminatının 262.244,95 TL olduğu anlaşılmakla, bu miktar üzerinden talebin kabulü gerektiği, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2/II. maddesi hükmünce davacı yüklenici avans faizi talep edebileceğinden ve bu davada da ticari faiz istenildiğinden, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 262.244,95 TL gecikme cezası alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; süre uzatımının sadece belirli imalatlar için verildiği, işin kalanının daha önce bitirilmesi gerektiğinden bu süre için de ceza kesintisi yapıldığı, bilirkişi raporundaki çelişkili ifadelerin giderilmediği, hesaplanan rakamı kabul etmediklerini beyanla temyiz yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili; 9,10, ve 11 numaralı hakedişlerde yapılan ceza kesintisi toplamı 106.889,62 TL nin alacaktan düşüldüğü ancak ödemelere, dilekçelerle itiraz edildiği, dolayısıyla, … olarak ihtirazi kayıt ibaresinin yer almaması haktan, dava ve talep isteminden vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği, kat ilavesi, değişik imalat tutarı ve giriş ünitesi imalat tutarları toplamı olarak 56.923,74 TL nin talep edildiği, ilavelerin 20.08.2013 tarihli dilekçe ile talep edilmemiş olmasının bu haktan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği, noksan ödenen iş artışı imalat toplamının sözleşmeye göre alınamayacağına ilişkin bilirkişi tespitinin doğru olmadığı. istinaf dairesi 354.604,44 TL olarak toplam kesinti tutarından, 9, 10 ve 11 no.lu hakedişlere yapılan toplam 106.889,62 TL cezanın düşürülmesi ile 247.714,82 TL nin iadesinin talep edilebileceği takdirinde bulunmuş ise de yerel mahkeme kararına dayanak alınan 16.04.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda ve buna bağlı olarak 16.01.2018 tarihli kök raporda müvekkilin, davalı idareden 369.134,57 TL alacağı bulunduğunun belirlendiği, istinaf mahkemesinin 9, 10, 11 no.lu hakedişlerde yapılan ceza kesintilerinin toplamı olan 106.889,62 TL’nin bu raporda zaten düşürüldüğü, bu hususun istinaf sebebi olarak bildirildiği, istinaf dairesinin yeni bir rapor almadan, teknik bir konuda takdirde bulunduğu, davanın kabulü gerekirken kısmen reddi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişten kesilen gecikme cezalarının ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd. maddeleri,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39 ve 40. maddeleri
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişten kesilen gecikme cezalarının iadesi talebi ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili talebine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’nin 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin 9, 10 ve 11 numaralı hakedişleri şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’nin 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403E 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’nin 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’sinin 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda davacı vekilince 9, 10 ve 11 numaralı hakedişlerde yapılan ceza kesintisi toplamı 106.889,62 TL’nın alacaktan düşüldüğü ancak ihtirazi kayıt ibaresinin yer almamasının haktan, dava ve talep isteminden vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle karar temyiz edilmiş ise de; yukarıda açıklanan gerekçeye göre 9, 10, 11 numaralı hakedişlere delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı anlaşıldığından, davacı yüklenici aleyhine kesinleşmiş olan 9, 10 ve 11 numaralı hak edişlerde yapılan ceza kesintilerinin toplamı olan 106.889,62 TL’nin iadesinin talep edilemeyeceğine dair Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesi yerindedir.

3.Davacı vekilince itiraz edilmeyen hakedişlerdeki ceza kesintisi miktarının mahkemece alacaklarından zaten düşüldüğü yönünde temyiz itirazında bulunmuş ise de, Bölge Adliye Mahkemesi karar gerekçesinde yapılan hesaplamada ceza kesintisi miktarı ve talep edilemeyecek miktarlar açıkça belirtilmiş olup, mükerrer kesinti olmadığı anlaşıldığından temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

4. Davacı yüklenici vekilince, ilave imalat tutarının tahsili taleplerinin hakedişe girmeyen alacak olduğundan ihtirazı kayıt ileri sürülmesine gerek olmaksızın kabulü gerektiği yönünde temyiz itirazında bulunmuş ise de, Bölge Adliye Mahkemesince davacının yaptığını ileri sürdüğü sözleşme dışı işler bedeli yönünden yapılan incelemede, dosya kapsamı ve alınan tüm bilirkişi raporlarına göre davacı yüklenicinin, taraflar arasındaki sözleşme konusu işin ve bu işin devamı sırasında yapılan iş artış ve azalışlarının dışında, iş yaptığını ispat edemediği anlaşıldığından, mahkemece bu kalem alacağa yönelik talebin reddedilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiş olup karar yerindedir.

5. Davalı vekilince süre uzatımının tüm imalatlar için olmadığı, gecikme cezasının yerinde olduğu ve hesaplamaya ilişkin temyiz itirazında bulunmuş ise de, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun vermiş olduğu 28/02/2013 tarihli kararı ile işin süresinin 30/04/2013 tarihine kadar uzatıldığı, bu tarihe kadar yapılan işler kapsamında davalı iş sahibi idarece gecikme cezası kesilemeyeceği, iş sahibinin kendi vermiş olduğu süre uzatımları ile işin süresini bu tarihe ötelediği anlaşıldığından, temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

6.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,20.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız kesildiği ileri sürülen gecikme cezalarının tazmini ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, yapılan işin devamı sırasında İdare tarafından işin süresinin 30.04.2013 tarihine kadar uzatıldığı, bu tarihe kadar yapılan işler kapsamında davalı iş sahibi idarece gecikme cezası kesilemeyeceğinden, kesin hesap öncesi 30.11.2012- 01.04.2013 tarihleri arası için 354.604,44 TL gecikme cezası hesaplanmış olup, süre uzatımı dikkate alındığında bu cezanın yükleniciye iadesi gerekirse de, sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesine göre, gecikme cezası kesintisi yapılan ara hakkedişlere usulüne uygun olarak itiraz edilmemesi halinde, hakedişin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılması gerekeceğinden, davacı yüklenici tarafından itiraz etmediği 9-10 ve 11 no.lu hakedişlerde yapılan ceza kesintilerinin toplamı olan 106.889,62 TL’nin iadesinin talep edilemeyeceği, iadesi talep edilemeyecek olan bu miktarın toplam kesinti tutarı olan 354.604,44 TL’den mahsubuyla bakiye 247.714,82 TL gecikme cezası kesintisinin haksız olduğu ve davacı yüklenici tarafından talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan ve asıl sözleşmenin eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel şartnamesinin 39. maddesinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hak ediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Hükmünü Danıştay 13. Dairesi, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararı ile iptal etmiştir.

Danıştay, 13.Dairesi’nin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartname hükmü, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine, aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hak edişi imzalaması halinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hak edişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum, 4735 s.K.m.4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibi ile hak arama özgürlüğünü ihlal edici nitelikte olduğundan Anayasanın 2 ve 36.maddeleri ve TBK’nın 27. maddesinde düzenlenen “kanunun emredici hükümlerine aykırılık” oluşturduğu açıktır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesindeki ihtirazı kayıt hükmü ve uygulaması, yukarıdaki yaptığımız açıklamalar, Danıştay 13.Dairesinin iptal kararı ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olması, Şartnamenin kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içermesi, Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında eşitlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine açıkça aykırı olması birlikten değerlendirildiğinde, anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olduğunun kabulü zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK.m.21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılmalıdır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hak edişlere ihtirazı kayıt koymadan hak edişleri imzaladığı için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesi gereğince 9-10 ve 11 no.lu hak edişlerde yapılan ceza kesintilerinin toplamı olan 106.889,62 TL nin iadesinin talep edemeyeceği, gerekçesiyle mahkeme kararı onanmıştır.

Anılan Şartname hükmünün, Danıştay 13. Dairesinin, 06.06.2023 tarihli, 404/2898 sayılı kararıyla Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmesi nedeniyle “hukuken baştan beri yok sayılması gereken” sözleşme hükmünü dikkate almayarak karar veren Yerel Mahkeme kararının bu yönüyle doğru olmaması kararın bozulması gerekmesine rağmen, yaptığımız açıklamaların aksi yönde gerekçelerle onama yönündeki Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.