YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/2430
KARAR NO : 2023/3579
KARAR TARİHİ : 31.10.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
EK KARAR TARİHİ : 23.07.2019
SAYISI : 2019/1338 E., 2022/280 K.
DAVA TARİHİ : 07.11.2013
HÜKÜM/KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2013/493 E., 2017/314 K. Birleşen Dava 2016/486 E.
Taraflar arasındaki asıl dava teminat mektubunun iadesi, birleşen dava ise menfi zarar tazmini davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraflar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı aslı davada davalı birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Karaman Başyayla 48, Ermenek 120 adet konut ile alt yapı ve çevre düzenleme işinin müvekkil tarafından yapımının üstlendiği, işe başlama tarihinin 04/02/2013, bitim tarihinin 18/06/2014 olduğunu, iş programına uygun olarak ekipmanlarını hazır hale getirdiklerini ancak, hukuki ve fiili engeller nedeniyle işe kendi kusurları olmaksızın başlayamadıklarını, bu nedenle ihtarname keşide ettiklerini, ancak davalı idarenin eksikliklerin giderilip giderilmediğini incelemeden müvekkil şirkete fesih yazısı yazarak teminat senedinin nakde çevrilmesini istediği belirtilerek sözleşmenin davalı tarafından feshinin usulsüz ve hukuksuz olduğunun tespiti ile 581.000,00 TL teminat mektubunun paraya çevrilmeden davalıdan alınarak taraflarına iadesini, sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II.ASIL DAVA CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini, teminatın iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
III.BİRLEŞEN DAVA
Davacı TOKİ Başkanlığı, davalı Korkmaz Grup İnş. Madencilik San. Ve Tic.Ltd.Şti.ne karşı dava dilekçesiyle davalı şirketin sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmediğinden sözleşmenin feshedildiğini, daha sonra yeniden ihaleye çıkıldığını, ikinci ihale nedeniyle müvekkilinin 3.890.000,00 TL zarara uğradığını belirterek davalıdan tahsilini talep ve dava ettiği görülmüştür.
IV. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Davalı idare tarafından, davacı yükleniciye gönderilen 03/10/2013 tarihli ihtarnamede; davacının , müşavir firma tarafından birçok defa uyarılmış olmasına ve şantiye mahallindeki durumun tutanaklara geçirilmesine rağmen sözkonusu işin süresi içinde bitirilmesine yönelik hiçbir önlem alınmadığı, ekip ve ekipman sayısının yetersiz olduğu ve iş programına göre inşaat seviyesinin geride olduğunun müşahade edildiği, davacı yüklenicinin işin bitirilmesine yönelik gerekli tedbirleri alması hususunda uyarıldığı, aksi takdirde işin feshedileceğinin bildirilmiş olmasına rağmen davacı yüklenici tarafından sahada imalatlara başlanmadığı, ayrıca bu ihtarnameye de cevap verilmediğinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği kanaatine varıldığından, kamu ihale Sözleşmeleri Kanunun 20.maddesinde yapım işleri genel şartnamesinin 48.maddesi hükmü doğrultusunda davalı idarenin sözleşmenin 26.maddesine göre dava konusu yapım işini feshetmesinin ve kesin teminatını delil kaydetmesinin uygun olması nedeniyle asıl davanın reddine,
Davacı idare tarafından dava konusu yapım işi 28/10/2013 tarihinde feshedildiği, ikinci ihale 19/02/2014 tarihinde yapıldığı, ikinci ihale tarihi ile fesih tarihi arasında yaklaşık 4 aylık bir süre bulunduğu, bu süre fesih işlemlerinin tamamlanması ve ihale hazırlık işlemleri için makul düzeyde olduğu, feshedilen sözleşmeye esas ihale açık usulde yapılmış olup, 19/02/2014 tarihli ikinci ihalede ise belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirildiği, buna göre, iki ihale aynı yöntemle yapılmadığı, bu nedenle kaçırılan fırsat tazminat hesabı feshedilen sözleşmeye esas ihalede sunulan en yakın ikinci teklif ile işlerin yeniden aynı şartlarda yapılması için gerekli muhtemel bedel belirlenmek suretiyle yapılması gerektiği, Yerleşik Yargıtay uygulamaları da bu yönde olduğu, kaçırılan fırsat sebebiyle uğranılan zararın dayanağı, feshedilen sözleşmeye esas ihalede sunulan yüklenici teklifi yerine en yakın ikinci teklif sahibi ile sözleşme yapılmış olsa idi itibar edilecek olan en iyi ikinci teklif ile sözleşmenin feshedilmesinden sonra yapılmak durumunda kalınmayacak olan sözleşme bedeli arasında oluşan farkt olduğu, bu nedenle hesapta esas alınması gereken tutar en iyi ikinci teklif tutarı ve buna bağlı olarak yaklaşık maliyet ile en iyi ikinci teklif arasındaki orandan oluşan indirim oranı olacağı, bu duruma göre davacı iş sahibinin kaçırılan fırsat sebebiyle uğradığı zarar ilk ihalede sunulan en iyi ikinci teklif ile ikinci ihale tarihi itibariyle işin yapılabileceği muhtemel farktan ibaret olup, bu miktarda 11.117.762,06 TL – 10.071.000,00 TL = 1.046.762,06 TL olup mahkemece belirlenen bu miktarın birleşen davadaki davacı idarenin uğradığı menfi zarar olarak davalı şirketten isteyebileceği kanaatine varılmakla, birleşen dava yönünden davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
V. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar vekli istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen görüşün aksine ile ikmal ihalesinin aynı yöntemle yapılacağına dair yasal bir koşul bulunmadığını, pazarlık usulünün, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda tanımlı bir ihale yöntemi olup, kanunda tanımlı koşulların gerçekleşmesi halinde İdarelerce kullanılması serbest bir ihale yöntemi olduğunu, ortada fiili gerçekleşen bir ikmal ihalesi varken ve bu ihalenin her türlü iş ve işlemi Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılmışken, ikmal ihale bedelini yok sayarak bilirkişi raporunda olduğu gibi ihalenin açık ihale usulü olması durumunda teklifin kaç olacağına ilişkin muhtemel bir ihale bedeli hesabı yapılmasının kabul edilemeyeceğini, davalı firmanın edimini yerine getirmemesi nedeniyle İdarenin uğradığı menfi zararın İdarece, Yargıtay içtihatlarına uygun hesaplandığını, gerek ilk işin ihalesinde, gerek ikmal işinin ihalesinde aynı dokümanların kullanılmış olması nedeniyle tutar hesabında herhangi bir yanlışlık bulunmadığını, isteklilerin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yaklaşık maliyetten bağımsız olarak verdiğini ve işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden sözleşme akdedildiğini, dolayısıyla bilirkişi heyetince menfi zarar tutarı tespitinde izlediği hesap yönteminin Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil etmekte olup kamu zararının oluşmasına sebebiyet vereceğini belirterek; mahkemenin birleşen Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/486 Esas sayılı dosyası yönünden verdiği kısmen red kararının kaldırılarak birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
2.Asıl davada davacı/ birleşen davada davalı vekili katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde özetle; asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde olmaması nedeniyle reddine karar verilmesini, davalı ve birleşen davanın davacısı TOKİ’nin sözleşmeyi feshinin haklı bir sebebe dayanmadığı gibi meydana gelen gecikmenin yegâne sorumlusunun da kendisi olduğunu, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, bilirkişi heyetinin müşavir firmanın yaptığı tespitler doğrultusunda işe başlanmadığını, sözleşmenin feshinden sonra işin verildiği firmaya uygulanan fiyatın TOKİ tarafından belirlenen rakamın yaklaşık %44,33 üzerinde olmasının normal olup olmadığı, müvekkiline yapılan ihale ile sonraki firmaya işin verildiği tarih arasında inşaat sektöründeki fiyat artış oranının ne olduğu hususlarında hiçbir inceleme yapılmadığını, sadece genel enflasyon oranının dikkate alındığını, işin müvekkili şirketten alınıp başka bir firmaya verilmesinde mevzuata uygun davranılıp davranılmadığının, davet usulü için yasada öngörülen şartların ve prosedürlerin yerine getirilip getirilmediğinin incelenmediğini, bilirkişi heyetinin ana dava yönünden feshi haklı kabul ederek hata yaptığı gibi birleşen davanın davacısı TOKİ’nin talep edebileceği tazminat hesabında da hata yaptığını, davet usulü yapılan ihaledeki fiyatı dikkate almayan bilirkişi heyetinin, bu noktada isabetli davranmış ise de zarar hesabında uygulanan formülasyonun hatalı olduğunu, feshin haklı kabul edilmesi halinde TOKİ’nin talep edebileceği en fazla menfi zarar miktarının, müvekkili şirketin ihaleyi aldığı rakam olan 9.673.000,00 TL ile en iyi ikinci teklif olan 10.071.000,00 TL arasındaki fark veya 9.673.000,00 TL baz alınarak enflasyon farkı eklenmesi suretiyle bulunacak rakam olacağını, kaldı ki feshin haksız olduğu ve son ihalenin müvekkili şirkette kalan ihale ile aynı mahiyette olmadığı dikkate alındığında, birleşen dava yönünden davacı TOKİ’nin talep edebileceği herhangi bir tazminat bulunmadığını, bilirkişi kök ve ek raporlarına yönelik olarak yaptıkları ve her biri somut verilere dayalı itirazlara rağmen bir başka bilirkişi heyetinden rapor alınmamasının da isabetsiz olduğunu belirterek; davalı ve birleşen davanın davacısı TOKİ’nin istinaf talebinin reddine, kendi istinaf talepleri doğrultusunda mahkeme kararının kaldırılarak, açmış oldukları davanın kabulüne birleşen dava yönünden ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı “ilk derece mahkemesince asıl davada davacı/ birleşen davada davalı Korkmazlar Grup İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekiline, birleşen davaya yönelik istinaf başvurusu yönünden eksik istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve istinaf karar harcının tamamlanması için usulüne uygun olarak muhtıra çıkartılmış, verilen süre içerisinde birleşen davanın istinaf başvurusuna yönelik eksik harçlar yatırılmamıştır. Mahkemece 18/07/2019 Tarih ve 2013/493 Esas-2017/314 Karar sayılı Ek Karar ile birleşen Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/486 Esas sayılı dosyasının davalısı Korkmaz Grup İnş…Ltd.Şti’nin istinaf talebinin reddine karar verilmiş, bu karar vekile usulüne uygun tebliğ edilmiş, karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmamıştır. Bu nedenle, davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf dilekçesindeki istinaf nedenlerinden sadece asıl davaya yönelik olanları incelenmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler, taraf beyanları, gerek ilk derece mahkemesince, gerekse Dairemizce alınan bilirkişi heyeti raporları ve tarafların istinaf dilekçelerinde belirtmiş oldukları nedenler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında düzenlenmiş olan 31/01/2013 tarihli “Karaman Başyayla 48 Adet Konut, Ermenek 120 Adet Konut ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi” niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı-birleşen davada davalı Korkmaz Grup İnşaat Mad. San. ve Tic. A.Ş. (KORKMAZ GRUP) yüklenici, davalı-birleşen davada davacı … (TOKİ) iş sahibidir. İş bedeli 9.673.000,00 TL+KDV olup, yer teslimi 04/02/2013 tarihinde yapılmıştır. İşin süresi 500 gün olup, yer teslim tarihine göre iş bitim tarihi 18/06/2014’tür. İş sahibi TOKİ tarafından Ankara 41. Noterliğinin 03/10/2013 tarih ve 33224 sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesi doğrultusunda 20 gün içinde işin bitirilmesine yönelik gerekli ekip, ekipman ve tedbirlerin alınması ile fen ve sanat kurallarına uygun imalat yapılması, aksi takdirde bu süre içerisinde aynı durumun devam etmesi halinde şartnamenin bahsi geçen maddesi gereğince işlem tesis edilerek kesin teminatın ve ek kesin teminatın gelir kaydedileceği, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği ihtar edilmiş, bu ihtara yüklenici KORKMAZ GRUP tarafından cevap verilmediği gibi, verilen süre içerisinde işe başlanmamış, bunun üzerine iş sahibi TOKİ’nin 28/10/2013 tarih ve 483 sayılı Stratejik Planlama Komisyonu Kararı ile sözleşme feshedilmiştir. 28/11/2013 tarihli Fesih Tespit Tutanağı ile de davaya konu işin imalat seviyesinin %0 olduğu tespit edilmiştir.
Gerek ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporunda, gerekse Dairemizce alınan bilirkişi heyeti raporunda, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işlemler, yazışmalar değerlendirilmiş, dosya kapsamına uygun yapılan teknik açıklamalara göre iş sahibi TOKİ’nin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Teknik bilirkişilerin sözleşmenin feshinde iş sahibi TOKİ’nin haklı olduğu görüşü Dairemizce de benimsenmiş, yüklenici KORKMAZ GRUP’un itirazları yerinde görülmemiştir. İş sahibi TOKİ’nin fesihte haklı olduğunun kabul edilmesi, bu kapsamda sözleşme kapsamında iş sahibine verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesi usul ve taraflar arasındaki sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olduğundan, yüklenici KORKMAZ GRUP’un asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Birleşen Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/486 Esas-2015/205 Karar sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede ise; iş bu davada iş sahibi TOKİ tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi nedeniyle menfi zararları kapsamında yapılan ikmal ihalesi ile ilk ihale arasındaki fark talep edilmiştir.
Dairemizce hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında yapılan hesaplama ile iş sahibi TOKİ’nin talep edebileceği menfi zararın 619.599,60 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu zarar miktarı ilk derece mahkemesince hükmedilen miktardan az olmakla birlikte, yüklenici KORKMAZ GRUP tarafından birleşen dava yönünden istinaf başvurusunda bulunulmadığı kabul edildiğinden, iş sahibi TOKİ yönünden ilk derece mahkemesince hükmedilen miktar usuli kazanılmış hak olduğundan, bu miktara hükmedilmemiş, ancak iş sahibi TOKİ’nin ilk derece mahkemesinin tazminat miktarının eksik hesaplandığından bahisle asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesiyle asıl davada davacı/ birleşen davada davalı KORKMAZ…Ltd. Şti. vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b-3 maddesi gereğince esastan reddine, asıl davada davalı/ birleşen davada davacı TOKİ vekilinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b-3 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı istinaf dilekçesinde belirttiği itirazlarını temyiz dilekçesinde yinelemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanan teminat mektubunun iadesi ve menfi zarar istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470- 486 ncı maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, birleşen davada talep edilen menfi zararın hesaplamasını doğru yapıldığı raporun Bölge Adliye Mahkemesi tarafından aldırılan rapor olduğu ancak ilk derece mahkemesi kararına karşı birleşen dava davalısının istinaf başvuru harcını muhtıraya rağmen yatırmadığı için birleşen dava davacısının usuli müktesep hakkının doğmuş olduğu, bölge adliye mahkemesince alınan rapor bedel olarak daha az olmasına rağmen usuli kazanılmış hak ilkesi gereğince asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı aleyhine hükmün değiştirilemeyeceği, zaten kurulan hükmün lehine olduğu anlaşıldığından asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
31/10/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.