YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/1918
KARAR NO : 2023/2779
KARAR TARİHİ : 14.09.2023

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1042 E., 2022/157 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2018/224 E., 2019/636 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.06.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat …, davacı şirket yetkilisi … ile davalı vekili Avukat … ‘in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında, Akkışla, Bünyan, Özvatan ve Sarız ilçelerine Atıksu Arıtma Tesisi (ATT) Projeleri” işine ilişkin 03.09.2015 tarihinde 354.000,00 TL bedelli sözleşmenin yapıldığını, 13/09/2015 tarihinde yer teslimi yapılarak yapım sürecine başlandığını, davalı idareden kaynaklanan ve müvekkiline verilen 218 gün süre uzatımı neticesinde 10.01.2017 tarihinde işin kabulünün gerçekleştirildiğini, ancak yapım sürecinde işin işleyişi ile ilgili olarak sözleşme hükümlerine bağlı kalınamadığını, yasa ve sözleşmeye aykırı pek çok fiil ve işlem neticesinde müvekkilinin müspet ve menfi zararlarının oluştuğunu, davalı idare tarafından 25.05.2017 tarihinde yapılan hakedişe esas 01.06.2017 tarihli ve 064304 sayılı faturada 2/10 KDV tevkifatı yapılarak davalı idareye teslim edildiğini, davalı idarenin 06.06.2017 tarihli yazı ile KDV tevkifatının 2/10 değil de 9/10 şeklinde kesilmesi gerektiği gerekçesi ile sunulan faturayı iade ettiğini, bunun üzerine 02.06.2017 tarihli faturanın davalının talep ettiği şekilde 9/10 KDV tevkifatı kesilerek dilekçe ekinde itiraz kaydıyla gönderildiğini, davalının bu talebinin Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 117 sayılı KDV tevkifatına ait tebliğe aykırı olduğunu, KASKİ ile yapılan görüşmelerde işin adında “yapım” kelimesi geçmemesi nedeni ile KDV tevkifatının 9/10 şeklinde olması gerektiğinin ifade edildiğini, ancak önemli olanın işin ismi değil ifası olduğunu ve işin kapsamında proje ve sondaj işi olması nedeniyle KDV tevkifatının 2/10 olması gerektiğini, müvekkilinden haksız olarak kesilen 57.348,00 TL KDV’nin davalı idareden tahsili gerektiğini, sözleşmenin 14.maddesindeki fiyat farkı ödenmesi hususunda ise davalı idareden kaynaklı olarak 218 gün süre uzatılmış olması nedeni ile gecikme nedeniyle güncellenmiş fiyat farkı olan 13.769,88 TL’nin davalıdan tahsili gerektiğini, üçüncü kişilere ait arazilerde çalışmanın ne şekilde olduğunun 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda tanzim edildiğini, davalının bu kanuna uygun hareket etmediğini, kamulaştırma işlemlerini yapmadan çalışmaların yapılmasını talep ettiğini ve bu süreçte müvekkilinin hakedişlerinden haksız olarak 18.691,20 TL gecikme cezası kesintisi yaptığını belirterek her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalı idareye karşı yapılan ve müvekkiline cezai kesintiler sebebi ile ödenmeyen hakedişlerin ve idareden olan sair alacakların (KDV tevkifat kesintisi ve fiyat farkı) tespiti ile şimdilik 10.000,00 TL’sinin hakediş ve alacak tarihlerinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; KDV tevkifatı bakımından husumetin müvekkili idareye değil ilgili vergi dairesi başkanlığına yöneltilmesi gerektiğini ve bu durumda davanın vergi mahkemesinde görülmesi gerektiğinden davanın usulden reddi gerektiğini, davanın belirsiz alacak, kısmi dava ve tespit davası şeklinde açılmasının doğru olmadığını, davacı tarafın KDV tevkifat oranının 2/10 olması gerektiğine dair iddiasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu, KDV tevkifat oranının 9/10 olması gerektiğini, sözleşmenin 14/1 ve 14/2 maddeleri hükmüne göre fiyat farkı istenemeyeceğini, davacının fiyat farkı ile ilgili talebinin yerinde olmadığını, müvekkili idarenin işin gecikmesinde herhangi bir kusurunun olmadığını, davacıya toplamda 218 gün ilave süre verilerek işin bitim tarihinin 15.10.2016 olarak belirlendiğini, ancak davacının işi 10.01.2017 tarihinde teslim ettiğini, bu tarihler arasındaki 88 gün daha uzatımsız olarak davacının kusuru ile geciktiğini, 218 günlük süre uzatımının özellikle davacının ön projelerdeki eksiklikleri, olması gereken ideal proje standartlarının uygulamaması ve davacının gerekli proje izin süreçlerini tamamlayamaması gibi sebeplerden kaynaklandığını, bu durumda sözleşmenin 16.1.1 maddesine göre davacının hakedişinden yapılan 18.691,20 TL gecikme cezası kesintisinin somut vakaya ve hukuka uygun olduğunu, davacının hakedişe usule uygun bir itirazının olmadığını, usulüne uygun olmayan itirazı kabul etmemekle birlikte davacının 09.06.2017 tarihli dilekçesinde de fiyat farkı ve gecikme cezası kesintisine dair bir itirazının da bulunmadığını, davacının faiz talebinin de yerinde olmadığını belirterek davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile toplanan deliller sonrası alınan 01.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği üzere, davacının KDV tevfikatının yanlış oranda yapıldığı iddiasının doğru olmaması, davacının nefaset kesintisi yapılmaması yönündeki iddiasının yerinde olmaması ve 14. madde çevrçevesinde işin uzamasının idareden kaynaklı olduğuna ilişkin delilin dosyaya sunulmaması nedeni ile davacının alacaklı olduğunu iddia etttiği davasını ispat edememesi nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırı olduğunu, işin idarenin yüzünden geciktiğine dair birçok yazılı belgenin dosya kapsamına ibraz edildiğini, 02.06.2017 tarihli ve 064305 sayılı faturanın davalı idarenin talep ettiği şekliyle 9/10 KDV tevkifatı kesilerek dilekçe ekinde itiraz kaydıyla gönderildiğini, idarenin talep ettiği şekilde KDV tevkifat kesintisi yapılmasının Gelir İdaresi Başkanlığının 117 sayılı KDV tevkifatına ait tebliğe aykırı olduğunu, müvekkilinden haksız ve mesnetsiz olarak kesilen toplam 57.348,00 TL KDV’nin davalı idareden tahsili gerektiğini, yapılan işin kapsamında proje ve sondaj, sondaj işinin de yapım işi olması nedeniyle KDV tevkifatının 2/10 kesilmesi ve/veya Büyükşehir Belediyelerinin Su Kanalizasyon İdareleri için uygulanan KDV kesintisinden muaf tutulması gerekmekte iken bilirkişi kurul raporunda 9/10 oranındaki kesintinin doğru olduğu yönündeki beyanlara katılmanın mümkün olmadığını, kaldı ki, buna ilişkin emsal durumlarda KDV tevkifatının 2/10 olarak yapıldığı işlerin dosyaya sunulduğunu, sözleşmenin 14. maddesindeki fiyat farkı ödenmesi hususu ile ilgili olarak, “Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” denildiğini, davalı idareden kaynaklı 218 gün (7 ay, 8 gün) süre uzatımı olması nedeniyle, fiyat farkının dilekçeleri ekinde sunulan cetveldeki gibi yapılması ve ödenmesinin gerekmekte olup, gecikme sebebiyle güncellenmiş fiyat farkı olan 13.769,88TL.’nın davalı idareden tahsili gerektiğini, buna ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya sunulduğunu, davalı idareye karşı yapılan işler ve imalatların hakediş evrakları ile de sabit olduğunu, kaldı ki müvekkilinden kaynaklanan gecikme olmadığından cezai işlemin de olamayacağını, müvekkili şirket ile davalı arasında akdolunan yapım işine yönelik sözleşme uyarınca 13/09/2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, işin devamı sürecinde davalı idareden kaynaklı sebepler neticesinde süre uzatımını gerektiren vakıaların hasıl olduğunu, üçüncü kişilere ait arazilerdeki çalışmaların Kamulaştırma Kanunu veya üçüncü kişilere ait izin alındığına ait resmi yazı ile belgelendirilmesi gerektiğini, davalı idarenin hiçbir resmi yazı veya kamulaştırma işlemi yapmadan müvekkili şirketi üçüncü kişilerle karşı karşıya bırakarak kanuni olmayan işlemlerin yapılmasını talep ettiğini, buna rağmen müvekkili şirketin kendi imkanları ile üçüncü kişilerden gerekli izin alınmamış olmasına rağmen, söz konusu üçüncü kişiler ikna edilerek çalışmalarını tamamladığını, buna rağmen, bu sürelere ait cezai işlem yapıldığını ve bu gecikmeye neden olan sürelerin hakedişten kesildiğini, müvekkili şirkete işin geç bitirildiği gerekçesiyle haksız olarak 18.691,20 TL cezai kesinti uygulandığını, idarenin iddia ettiği geciken süreler nedeniyle de ceza kesintisi uygulandığının sabit olduğunu, diğer süre uzatımlarının ise, idarenin tasarruf ve yetkisinde olmayan tamamen başka kişilere ait arazilerde çalışmayı gerektiren yerler olması ve bu arazilerde de çalışma koşullarının olmadığının idareye sunulan dilekçe ve belgelerde sabit olduğundan bu nedenle de süre ve buna ait fiyat farkı verilmesi gerektiğini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 59. maddesinde süre veya başka nedenlerle yüklenici ile idare arasındaki sorunların çözümünün dilekçe ile yapılacağının ifade edildiğini, yani dilekçeyle talep edilmesinin sorumlu olunduğu anlamına gelmeyeceğini belirterek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmede Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin ekleri arasında ve ilk sırada yer aldığı (md.8), Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verildiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddelerindeki bu düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle taraflar arasındaki sözleşmede Hizmet İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olup davacının 1 no.lu hakedişi ihtirazi kayıtsız imzaladığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; işin idare nedeni ile geciktiğine dair dosyada birçok belge olduğunu, idarenin talep ettiği şekilde KDV tevkifat kesintisinin yapılmasının Gelir İdaresi Başkanlığının 117 sayılı KDV tevkifatına ait tebliğ’e aykırı olduğunu, KDV tevkifatına ait tebliğde işin ismi değil, işin kapsamında “ifa” edilen, yani fiili durumdan bahsedildiğinden ve işin kapsamında da proje ve sondaj işi olması nedeniylede KDV tevkifatının 2/10 olmasının gerektiğini, yapılan işin kapsamında proje ve sondaj, sondaj işinin de yapım işi olması nedeniyle KDV tevkifatının 2/10 kesilmesi ve/veya Büyükşehir Belediyelerinin Su Kanalizasyon İdareleri için uygulanan KDV kesintisinden muaf tutulması gerekmekte iken bilirkişi kurul raporunda 9/10 oranındaki kesintinin doğru olduğu yönündeki beyanlara katılmanın mümkün olmadığını, kaldı ki bu oranında değişerek 3/10 olduğunu, sözleşmenin 14. maddesindeki fiyat farkı ödenmesi hususu ile ilgili olarak, “Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” denildiğini, davalı idareden kaynaklı 218 gün (7 ay, 8 gün) süre uzatımı olması nedeniyle, fiyat farkının verilmesi gerektiğini, davalı idarenin, hiçbir resmi yazı veya kamulaştırma veya kamulaştırma işlemi yapmadan, müvekkil şirketi üçüncü kişilerle karşı karşıya bırakarak kanunî olmayan işlemlerin yapılmasını talep ettiğini, buna rağmen, bu sürelere ait cezai işlem yapıldığını ve bu gecikmeye neden olan sürelerin hakedişten kesildiğini, 1 no.lu hakedişin ihtirazi kayıt olmaksızın imzalamasının ise diğer hakkedişler için aynı sonucu doğuracağını ispatlamadığı gibi her hakkediş kendi kapsamında ve işin yapılış yüzdesinde değişiklik gösterdiğini belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesi,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği hak edişlerde KDV tevkifatının doğru kesilip kesilmediği, fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve davalı tarafından kesilen gecikme cezasının iade edilip edilmeyeceği konularındadır.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.) Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md. 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5, md. 6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md. 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup, yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dökümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen HİGŞ’in 42/a maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında HİGŞ bulunmaktadır. Gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtildiği gibi Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a maddesinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 42/a maddesinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42/a maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2020/1740 E., 2021/4123 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarih, 2022/892 E., 2022/3100 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli, 2023/404 E., 2023/2898 K. sayılı ilamı ile HİGŞ’in 42/a maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K., Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre gecikme cezasının kesildiği 1 no.lu hakedişe delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki HİGŞ’in 42/a maddesi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı, sözleşmenin “İşin Tanımı” başlıklı 5. maddesi uyarınca sözleşme konusunun proje yapımı olduğu, mahkemece alınan raporda; tevkifat oranının, proje sözleşmesi olması nedeni ile doğru belirlendiği ve her ne kadar sonra yapılan değişiklikle oranın 3/10 olarak değiştirilmesine karar verilmiş olsa da yeni oranın Ekim 2017 tarihinden itibaren uygulanacağı, davacının tevkif edilen vergi döneminin Haziran 2017 olduğunun bildirildiği ve fiyat farkına yönelik olarak da gecikmenin davalıdan kaynaklandığına dair davacının dosya kapsamında iddiasını ispatlayamadığının anlaşılmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.