YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/1576
KARAR NO : 2023/1677
KARAR TARİHİ : 04.05.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2019/254 E., 2021/639 K.
DAVALILAR : 1-… vekili Avukat … 2-… vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 09.10.2012
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul- Kısmen Red

Taraflar arasında görülen tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; 2010 yılının Nisan Ayında meme slikonu yaptırmak için davalılarla 3500 euro bedel üzerinden anlaştıklarını ve ücretini ödediğini, bundan sonra ameliyat ile slikon uygulaması yapıldığını, ameliyat sonrası sağ göğüste oluşan ağrılar nedeniyle muayene gittiğini, iltihap olduğundan bahisle iğne ile iltihabın çekildiğini ve birkaç günlük işlemden sonra gidebileceğini söylediklerini, bunun üzerine Almanya’ya döndüğünü, Almanya’da şikayetleri sebebiyle hastaneye gittiğini, kendisine antibiyotik tedavisi uygulandığını, ancak yaraların geçmemesi üzerine yapılan tetkikler sonucunda davalılarca yapılan meme protezi işleminin tıbben hatalı olması sebebiyle hastanede slikonların çıkarıldığını ve yaralar için tedavi uygulandığını, davalı hastane ve doktoru arayarak durumu anlattığını, hastane yetkililerinin kendisine 2. kez uygulama yapacaklarını belirttiklerini, 2011 yılının 11. ayında tekrar slikon uygulamasının hastanece yapıldığını, ancak sonucun değişmediğini ve tekrar aynı rahatsızlıklara maruz kaldığını, tekrar Türkiye’ye geldiğini ve davalılara müracaat ettiğinde slikonun davalılar kararıyla çıkartıldığını, uygulanan müdahale nedeniyle şu an sağ kol bölgesinde ve parmaklarında his kaybı olduğunu, bu nedenle mesleğini yapamadığını belirterek meslekte kazanma gücünü kaybetmesinden doğan maluliyet sebebiyle 1.000,00 TL, hastane gideri için 6.000,00 TL, diğer masrafları için de 3.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi tazminatın ıslah dilekçesi ile 12,173,82TL’nin olay tarihinden itibaren ticari temerrüt faiziyle ve 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı Davalı … Sağlık Tesisleri Limited Şirketi cevap dilekçesinde; 11.04.2010 tarihinde hastaneye yatan davacının Dr. Salih M.Osmanoğlu tarafından göğüslerinin küçültülerek toparlandığını, söz konusu operasyonun son derece başarılı geçtiğini, hastanın 16.04.2010 tarihinde taburcu edildiğini, aradan 1,5 yıl gibi bir zaman geçtikten sonra davacının göğsüne konan protezlerin daha büyükleri ile değiştirilmesini talep ettiğini, doktorun ise daha büyük protezin göğsüne uygun olmayacağını, dikkat etmediği takdirde dikilen kısımda açma yapabileceği konusunda hastayı uyardığını, göğüsteki vaki protezlerin 11.11.2011 tarihinde çıkartılarak hastanın istediği büyük protezlerin takıldığını, daha sonra hastanın Almanya’ya döndüğünü, davacının döndükten sonra yapması gerekenleri yapmadığını, dikilen kısımlarda açılma olduğunu, bunun üzerine 18.02.2012 tarihinde davacının isteği üzerine konan protezlerin hastanede çıkartıldığını, bunun için davacıdan hiç bir şekilde para talep edilmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 07.04.2016 tarihli ve 2012/273 Esas, 2016/135 Karar sayılı kararı ile bilirkişi raporu ve adli tıptan alınan rapor dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve 2018/415 Esas, 2018/2123 Karar sayılı kararıyla, mahkemece alınan 13.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda ilk onam formunun yetersiz olduğu, hastanın yani davacının yeterince aydınlatılamadığı, yapılmış operasyon sırasında yapılacak ameliyata daha titizlikle yaklaşılması gerektiğinin açıklandığı, bu durumun davalı doktorun davacıyı uyarı görevini yerine getirmediğini ortaya koyduğundan, mahkemece sorumluluğunun bulunmadığının kabulünün yerinde olmadığı, Mahkemece davalıların sorumlu olduklarının kabulü ile konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının hesaplattırılması, uygun miktarda manevi tazminat miktarının belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret edilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma doğrultusunda dosyaya sunulan ve hükme esas alınan 01/09/2020 tarihli bilirkişi raporu uyarınca davaya konu olay nedeni ile davalı hekimin kusurlu olduğunun anlaşıldığı, dosyaya sunulan ve hükme esas alınan 23/02/2021 tarihli kök ve 04/07/2021 tarihli ek bilirkişi raporlarında davacının talep edebileceği maddi zararın 12.173,82 TL olduğu görülmekle bu değer üzerinden yapılan ıslah dilekçesi de göz önüne alınarak davacının maddi tazminat talebinin kabulüne 12.173,82 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 11/04/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, manevi tazminat koşullarının oluşması nedeniyle manevi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile; 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 09/10/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı … Sağlık Tesisleri Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde; dosyada yer alan belge ve bilirkişi raporlarda protez uygulamasının hatalı yapıldığına yönelik bir tespit bulunmadığı, riskler konusunda usulüne uygun olarak hastanın aydınlatılmış ve onamı alınmış olduğunu, davacının istediği ikinci operasyon sonrasında ortaya çıkan durumun söz konusu ameliyatın komplikasyonu niteliğinde olup komplikasyon neticesinde uygun tedavi yapıldığını, davanın reddi gerektiği, dosyaya sunulan 23.02.2021 tarihli bilirkişi raporunun bilirkişinin uzmanlık alanı kapsamında olmayan maddi tazminat hesabı yönünden yapılan hesaplamaya itiraz ettiklerini, taleple bağlılık ilkesi göz ardı edilerek hazırlanan işbu rapora dayanarak maddi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu, müvekkili kusursuz olduğundan manevi tazminat taleplerinin reddi gerektiği, manevi tazminat için hükmedilen miktarın da fahiş olduğu, davacının dava dilekçesinde yasal faiz talep etmesine rağmen ıslah dilekçesi ile ticari faiz talep ettiği, ancak ıslah dilekçesi ile bu talebin değiştirilemeyeceği, kararın usule aykırı olduğunu beyanla bozmasını istemiştir.

Davalı … vekili temyiz dilekçesinde; dosyaya sunulan 01/09/2020 tarihli bilirkişi raporundan müvekkilinin kusurunun olmadığının anlaşıldığını, maddi tazminat hesabının ise fahiş derecede fazla olduğu, manevi tazminatın hesaplanmasına ilişkin temel ilkelere ve tarafların durumlarına aykırı olarak fahiş olarak fazla verildiği ve re’sen gözetilecek nedenlerle kararının bozulmasını istemiştir.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; mahkemece 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesinin müvekkilinin çektiği acı ve hayal kırıklığı karşısında yeterli olmadığı, kararın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428 nci maddesi, 438 nci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrası, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri…

3. Değerlendirme
1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanunun 428 nci maddesi ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Taraflar arasındaki ilişki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde uyuşmalığın da eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Eser sözleşmelerinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli farklı sonuç sorumluluğu, yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesidir. Sonucu taahhüt eden yüklenici Türk Borçlar Kanununun 471. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder.

Eser sözleşmesinde güzelleşme amaçlı estetik ameliyatta yüklenici olduğu kabul edilen doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyi niyet kurallarına uygun şekilde ameliyatı yapmak, davacı iş sahibinin sorumluluğu bedeli ödemektir. Somut olayda davacı, davalı yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediği, taahhüt ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı ve estetik ameliyatın başarısız olduğunu ileri sürerek davasını açmıştır. Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı ile davalıların sorumlu olduklarının kabulü ile konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının hesaplattırılması, uygun miktarda manevi tazminat miktarını belirleyip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

3. Davalılar olayda kusurlu bulunmadıkları gerekçesiyle kararı temyiz etmiş ise de; davalıların sorumlu olduğu bozma ilamıyla kabul edilip, mahkemece de bozma ilamına uyulduğundan, bu husus davacı yararına usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Davalıların maddi tazminat hesaplanmasına yönelik temyiz itirazları, düzenlenen bilirkişi raporu dosya kapsamına ve denetime uygun olduğundan yerinde görülmemiş, davalı hastanenin ıslahla ticari faiz istenemeyeceğine yönelik temyiz itirazının ise ıslah yoluyla dava dilekçesindeki faiz türünün değiştirilmesinin mümkün olması ve davacı yanın bu değişikliği yapmış olması nedeniyle reddi gerekmiştir.

Taraflarca, hükmedilen manevi tazminat miktarı yönünden karar temyiz edilmiş ise de; somut olayda davacının birden fazla kez ameliyat olmak zorunda kalması, bunun yıllara sari olması, tarafların kusur ve sosyal, ekonomik durumları, günün ekonomik koşulları birlikte düşünüldüğünde mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarı yerinde olup, tarafların bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

4. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

04/05/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2. maddesinde temerrüt faizi düzenlenmiştir. Bu maddede; Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu (md. 2/1), Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği, söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oranın geçerli olacağı (md. 2/2) hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile hem adi hem de ticari işlerde temerrüt faizi oranı yasal faiz oranı olarak belirlenmiş ise de alacaklıya ticari işlerde avans faizi isteyebilme hakkı tanınmıştır. Borçlunun ödeyeceği temerrüt faizinin cinsi ve oranı alacaklının yasal faiz ya da avans faizi isteme konusundaki seçimlik hakkını kullanması ile belli olmaktadır. Bu nedenle alacaklının yasal faiz veya avans faizi oranında temerrüt faizi istemesi maddi hukuk alanında sonuç doğuran bir seçim hakkının kullanılmasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 87. madde hükmüne göre; seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya ait ise de 3095 sayılı Kanun hükmü ile temerrüt faizi cinsini seçme hakkı borçluya değil alacaklıya tanınmıştır.

Seçimlik borçlarda seçim hakkı yenilik doğuran haklardandır. Yenilik doğuran haklar bir defa kullanmakla tükenen sona eren haklardır. Yenilik doğuran hak kullanılmakla hak sahibi amacına ulaştığı ve böylece hak tükendiği için, ikinci defa kullanılamaz. Tüketilen ve olmayan bir hak kullanılamayacağı için, kullanılan haktan dönülüp yerine diğer seçimlik hakkı kullanmak da mümkün olmayacaktır. Bu nedenle avans faizi istemek yerine yasal faiz isteyen alacaklı bir seçim hakkını kullanmış olmakla diğer seçimlik hakkı olan avans faizi isteme hakkını da yitirmiş olacaktır.

Kısmi davada alacağa uygulanacak temerrüt faizi oranına ilişkin yapılan seçim, alacağın talep edilmeyen kesimi için de bağlayıcıdır. Zira alacak dava edilmeyen kesimiyle bir bütün olup temerrüt faizine ilişkin yukarıda sözü edilen hükümde, alacağın bır kısmı için yasal faiz bir kısmı için avans faizi oranında temerrüt faizi istemek şeklinde bir seçim hakkı öngörülmüş değildir.

Avans faizi yerine yasal faizi istemek borca bir kapsam biçtiğinden yapılan seçim maddi hukuk alanında sonuç doğurmaktadır.

Islahın amacı, yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi mümkün değildir. Taraflar usul işlemleri ile birlikte maddi hukuk alanında sonuç doğuran feragat, kabul, fesih beyanı, takas defi, seçimlik hakkın kullanılması gibi işlemler yapabilirler. Bu işlemler bir usul işlemi içinde yapılmakla beraber içerik bakımından maddi hukuk işlemi niteliğini korurlar. Çünkü bu işlemlerin şartları ve sonuçları maddi hukuk tarafından düzenlenmektedir. Bu nedenle, bir usul işlemi içinde yapılmış da olsa bu gibi maddi hukuk işlemlerinin ıslah yolu ile düzeltilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı ilk dava dilekçesiyle 10.000 TL maddi tazminatın yasal faiziyle tahsilini istemiş iken ıslah dilekçesiyle talebini arttırdığı gibi ilk davadaki yasal faiz talebini de ticari temerrüt faizi olarak ıslah etmiştir. İlk davadaki yasal faiz talebiyle maddi hukuk alanında sonuç doğuran bir irade açıklaması yapılmış ve böylece alacağın tamamı için diğer seçimlik hak olan avans faizi isteme hakkı yitirilmiştir. Maddi hukuk alanında doğan bu sonucun ıslah yoluyla ortadan kaldırılıp diğer seçimlik hakkın kullanılması mümkün olmadığından maddi tazminat talebi yönünden yasal faiziyle tahsiline karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı için davalının buna değinen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden bozulması gerekir.

Diğer yönlerden temyiz itirazları yerinde olmadığı için değerli çoğunluk görüşüne katılmakta isem de ıslah yoluyla yapılan faiz türü seçiminin değiştirilmesi mümkün olmadığı için yasal faiz uygulanması gerektiğini düşündüğümden bu yönüyle değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.