YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/6616
KARAR NO : 2023/3017
KARAR TARİHİ : 27.09.2023

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/636 E., 2021/1558 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Denizli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2018/905 E., 2019/1114 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 2008 yılında ihale edilen “Menderes Aydın ilindeki alçak gerilim AG7’den beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarlarına kaydedilmesini, bildirim tanzimi ve müşteriye bırakılmasını, tespit edilmiş bilgilerin idare bilgisayarlarına aktarılmasının, müşteri sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerin ihalesinin müvekkili firma uhdesinde kaldığını, 2007/169297 ihale kayıt numaralı, ihale konusu iş sözleşmede tanımlandığı şekilde eksiksiz olarak tamamlandığını, müvekkili firmanın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasına rağmen davalı idare tarafından bir takım işlem yapılan aboneler hakediş dışı bırakıldığını, işin devamı boyunca Aydın ili için toplam 79.742,64 TL eksik ödeme yapıldığını, ekte ödenmeyen abone sayısı birim fiyatı yıllara göre ödenmeyen abone dağılımı ayrıntılı bir şekilde sunulduğunu, bununla beraber davalı kurum tarafından sözleşme ve eklerine aykırı olarak haksız ve usulsüz olarak 18.961.75 TL ceza kesildiğini, söz konusu cezaların müvekkilinin hak edişlerinden mahsup edildiğini, bu nedenlerden dolayı müvekkili tarafından ihale sözleşmesi gereği endeks okumaları yapılan ancak tarafından bedelleri ödenmeyen oku gel, bina yıkık, daire boş, kaçak abonelere ilişkin şimdilik toplam 79.742,64 TL alacağının tahakkuk ettirilmesi gereken tarihten itibaren avans faizi ile birlikte fazlaya ilişkin hak taleplerinin saklı kalmak koşulu ile davalı idareden alınarak müvekkiline ödenmesini, haksız olarak müvekkili şirketin hak ve talepleri saklı kalmak koşulu ile müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idare üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 2.1 ana hizmetler başlıklı maddesinde yüklenicinin yapacağı işin tanımının yapıldığını, bu tanımlanan madde kapsamında yüklenici tarafından yapılan iş için ara hak edişler yapıldığını, gerek 26/09/2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin devrine ilişkin sözleme gerekse davacının vermiş olduğu dilekçede kurumlarından herhangi bir alacaklarının kalmadığının ibra edilmesi nedeniyle yüklenicinin herhangi bir alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşme kapsamında davalı tarafından yapılan hakediş kesintileri ve ceza kesintilerinin yerinde olup olmadığı hususunda ihtilaf bulunduğu, hak ediş kesintileri hususunda yükleniciye ana hizmet bedelinin ödenmesi için, yüklenicinin kullanım yerine gitmesi, endeksi endeksör cihazı ile okuması, okunan endeksin idare bilgisayarına girilmesi ve aboneye fatura çıkarılması gerektiği, endeks değerinin işletmeye ulaşması ve fatura düzenlenmesi halinde yükleniciye ana hizmet bedeli ödeneceği, abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmemesi ve sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ise herhangi bir ödeme yapılmayacağı hususunun Endeks Okuma Şartnamesi 2.md ‘de yer aldığı, hak edişlere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde hak edişlerin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere 10 gün içerisinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerektiği, olayda davacının hak edişlere yönelik hiçbir ihtirazı kayıt sunmadığı, ceza kesintileri hususunda; ister abone şikayeti ister idare elemanları kontrolü esnasında eksik ve hatalı durumlar olduğu anlaşıldığı taktirde bu durumun tutanakla imza altına alınıp yükleniciye bildirileceği ve yüklenicinin tespitlere itirazı kabul edilebilir gerekçelere dayanır ise tekrardan inceleneceği, olayda cezai kesintilerin hak edişlere eklendiği, yüklenici ile birlikte düzenlendiği, yüklenicinin herhangi bir itirazı bulunmadığı, düzenlenen hak edişlerdeki kesinti ve cezai kesintilerin 28.01.2008 tarihli sözleşmenin 17. maddesine uygun şekilde hesaplandığı, davacının davalı şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerekçeli kararda hakedişlere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde hak edişlerin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere 10 gün içerisinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekmekte olup, olayda davacının hak edişlere yönelik hiçbir ihtirazı kayıt sunmadığı, tahakkuku yapılmayan işin hakedişe bağlandığının düşünülmediğini, hakedişlerde belirtilen ve hizmet bedeli ödenen işlere ilişkin bir talep olmadığını, davanın, ifa edildiği halde tahakkuka bağlanmayan işlere ilişkin olup bunlara ilişkin bir hakediş düzenlenmesi yapılmadığını, davalı tarafından düzenlenen hakedişlerin tamamı bedeli ödenen işlere ilişkin olduğunu, fakat tahakkuk yapılmadığı için hizmet bedeli ödenmeyen işlere ilişkin bir hakediş düzenlemesi yapılmamış ve bedeli ödenmediğini, dolayısı ile tahakkuka bağlanmayan işlerin hakedişte yer almamasının mümkün olmadığını, tahakkuka bağlanmama sebebi müvekkilden kaynaklanmıyorsa ödeme yapılmasının sözleşme ve hukukun gereği olduğunu, 08/07/2019 tarihli heyet raporundaki değerlendirmenin hatalı olduğunu, tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sabit olduğunu, davaya konu sözleşmenin genel işlem şartları içeren tip sözleşme olduğunu, kararın usul ve yasaya uygun olmadığını, bu hali ile yerel mahkeme tarafından yapılan hukuki nitelendirme eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde vuku bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 08/07/2019 tarilhi raporun denetime elverişli olduğu, teknik şartnamenin 2. maddesine göre endeksi bildirilmeyen tahakkukların ödemesinin yapılmayacağının düzenlendiği, davacının yapılan hakedişlere ilişkin ihtirazi kayıtta bulunmaksızın ve itiraz etmeksizin ödemeleri kabul etmiş bulunduğu, bu durumda davanın reddine ilişkin kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet sözleşmesi uyarınca alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369, 370 ve 371. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Taraflar arasında birim fiyat esaslı el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı yaptığı işin bedeli ile haksız ve usule aykırı kesilen cezanın tazminini talep etmekte, davalı ise sözleşmedeki ödeme ve kesintililerin, sözleşmeye, teknik şartnameye ve ihale evrakına uygun bir şekilde gerçekleştiğini belirterek davanın reddini istemektedir.

3.Sözleşmenin “iş tanımı” başlıklı 5. maddesinde; “Sözleşme konusu iş; Menderes EDAŞ Aydın ilindeki alçak gerilim (AG)’den beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının; endeks tespiti, tespit edilen endekslerin El bilgisayarı’na kaydedilmesi, bildirim tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin İDARE bilgisayarlarına aktarılması, müşteri sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerdir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” şeklinde işin tanımı yapılarak ilgili dokümana yönlendirmede bulunulmuştur. Buna göre de teknik şartnamenin 2. maddesinde “… idare tarafından talimatlandırılarak abone adresine gidilmekle beraber endeksinin; enerji kullanım yeri boş, yıkık, enerji kullanılıyor sayaç arızalı, enerjisi herhangi bir sebepten dolayı kesik, sayacı sökülmüş, aboneliği iptal edilmiş, enerji tüketimi yok vb. gibi nedenlerle okunamaması halinde yukarıdaki konularda bu tür abonelerle ilgili bilgiler akabinde idare tarafından tekrar kontrol edilerek yüklenici ile birlikte güncelleştirilecektir. İdare tarafından talimatlandırılarak abone adresine gidilmekle beraber endeksinin; abone sayacı kapalı yerde okunamıyor, abone evde bulunmuyor, abonenin bahçesinde köpek var girilemiyor vb.gibi nedenlerle okunamaması halinde EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuat uyarınca yüklenicinin kullanım yerine bırakacağı bir bildirim ile aboneden sayaç değerini tespit ederek idareye bildirmesini isteyecektir. Ancak bu endeks değerinin işletmeye ulaşması ve fatura düzenlenmesi halinde yükleniciye uygulama yılındaki ana hizmet bedeli ödenecektir. Abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmemesi ve sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ise herhangi bir ödeme yapılmayacaktır” denmektedir.

4. Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md. 6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md. 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen HİGŞ’nin 42/a maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];

“(1)Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında HİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 42/a maddesinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42/a maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2020/1740 E., 2021/4123 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarih, 2022/892 E., 2022/3100 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli, 2023/404 E., 2023/2898 K. sayılı ilamı ile HİGŞ’in 42/a maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K., Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu HİGŞ’sinin 42/a maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ’in iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’in ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre 1, 2, 3, 4, 5, 6 no.lu hakedişe delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki HİGŞ’in 42/a maddesi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı, cezai kesintilerin hak edişe eklendiği, yapılan ödemeleri kabul etmiş olduğu, abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmediği ve sonucunda tahakkuka bağlanmadığı anlaşılmasına göre temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,27.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.