Yargıtay Kararı 6. Hukuk Dairesi 2021/6504 E. 2023/1783 K. 11.05.2023 T.

YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/6504
KARAR NO : 2023/1783
KARAR TARİHİ : 11.05.2023

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2019/87 E., 2021/237 K.
… vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 12.10.2015
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 10.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı vekili Avukat … ile davacı vekili Avukat … ‘ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı kooperatife ait … mıntıkasında kain 1425,1426,1427 ve 1428 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 25.07.1997 tarihinde 129 adet dubleks dairenin kaba inşaatının yapımını, 10.07.2000 tarihinde 35 adet dairenin ince işlerini, 04.10.2000 tarihinde yol ve istinat perdelerinin yapılması işini üstlenmiş ve taraflarca üç ayrı taahhüt işi için üç ayrı sözleşme imzaladıklarını, davalı kooperatifin müvekkili şirkete ödenmemiş bakiye hak ediş borcu bulunduğu halde iş proğramı düzenlemeden ve mütahit olarak müvekili şirketin yapılmamış işlere devam etmesi için çeşitli engeller çıkartarak müvekili çalıştırmaz hale getirdiğini, davalı kooperatif yönetim kurulunun gizli kararlar alarak başka firmalara ihale etmek süretiyle haksız kazanç temin etmek için usul ve kanuna aykırı bir şekilde İskenderun 2. Noterliğinin 06.05.2003 tarih ve 5966 yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek tüm sözleşmelerin fesih edildiğini bildirdiğini, bunun üzerine İskenderun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/96 D. İş sayılı tespit dosyası ile üç ayrı iş yerinde yaptığı tespit sonucunda müvekkili şirketin imalata girmiş bakiye hak ediş alacakları ile yaptırılmayan işlerden dolayı müvekkili şirketin uğradığı kâr mahrumiyetini tespit ettirdiklerini, davalı kooperatifin sözleşme ile 129 adet dubleks binanın kaba inşatının yaptırılması gerekirken sadece 113 adet binanın kaba inşaatını yaptırdığını belirterek ödenmeyen hak ediş bedeli 110.091,02 TL ve kâr mahrumiyeti haklarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 378.730,30 TL toplam 488.825,32 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalı kooperatiften tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili 21.12.2006 havale tarihli ıslah dilekçesi ile dava dilekçesinde 488.821,00 TL olan alacak miktarının 173.846,00 TL artırılarak toplam 662.667,00 TL‘nin dava tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili verdiği cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında muhtelif zamanlarda imzalanan sözleşmeler gereğince yapılması gereken işlerin ayıplı ve eksik olması nedeniyle gerekli tespitler yapıldığını ve bu ayıp eksikliklerin giderilmesi ihtar edilmesine rağmen kayıtsız kalması nedeniyle sözleşme tek taraflı olarak fesih edildiğini, İskenderun Sulh Hukuk Mahkemesinin 2001/142 D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşif neticesinde sözleşmeye aykırı olarak inşa edilen eksik işlerin olduğu ve bu eksik işlerin tespit tarihi itibariyle toplam değerinin 9.662,35 TL olduğunun tespit edildiğini, bu tespitin kendisine tebliğine rağmen itirazda bulunulmadığını, yine İskenderun Sulh Hukuk Mahkemesinin 202/155 D. İş sayılı dosyası ile yapılan tespitte sözleşmeye aykırı olarak inşa edilen eksik işlerin olduğu ve bu eksikliğin tespiti tarihi itibarı ile toplam 13.669,34 TL olduğunu tespit edildiğini, bunun davacıya tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir itirazda bulunmadığını ve 06.05.2003 tarihinde keşide edilen ihtarname ile sözleşmenin fesihinin davacıya tebliğ edildiğini, davacı ile müvekkili arasındaki sözleşmenin fesih sebebinin davacının kusuru olup bu sebeple BK.’nın 369 maddesi gereğince yoksun kalınan kâr tazminatı istemesine imkan olmadığını belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 28.02.2007 tarihli ve 2003/925 Esas, 2007/38 Karar sayılı kararı ile taraflar arasında … mıntıkasında kain 1425, 1426, 1427 ve 1428 parsel sayılı taşınmazlar üzerine 25.07.1997 tarihinde 129 adet dubleks dairenin kaba inşaatının yapımını, 10.07.2000 tarihinde 35 adet dairenin ince işlerini, 04.10.2000 tarihinde yol ve istinat perdelerinin yapılması işini üstlenmiş ve taraflarca üç ayrı taahhüt işi için üç ayrı sözleşme imzalandıklarını, davalı kooperatifin müvekkili şirkete ödenmemiş bakiye hak ediş borcu bulunduğu halde iş programı düzenlemeden, davacı şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirmiş bulunduğu, haksız olarak sözleşmenin davalı tarafından fesih edildiği, bu haliyle yerine getirilen edinimlerden dolayı davalı tarafın nedensiz zenginleştiği sözleşmenin haksız olarak fesih neticesinde davacı tarafın elde edeceği muhtemel kârın da engellendiği belirtilerek açılan davanın kabulü ile 662.667,00 YTL alacağın dava tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 16.01.2008 tarihli ve 2007/7217 Esas, 2008/145 Karar sayılı kararıyla; davalının cevabında, sözleşme 129 adet dubleks konutun yapımı için imzalanmış ise de, sonradan belediyece bu kadar konut yapımına izin verilmediğini anılan nedenle de izin verilmeyen konutların yaptırılamadığını, davacının eksik ve kusurlu imalât yapması nedeniyle akdin feshedildiğini ileri sürdüğü, mahkemece davalının resmî mercilerin engel çıkartması nedeniyle bir kısım konutların yapılmadığına dair savunması üzerinde durulmadığı, öncelikle ilgili mercilere müzekkere yazılarak bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği, bir kısım inşaat zorunlu nedenlerle yapılmamış ise bu konutlara ilişkin akdin feshi nedeniyle kâr kaybına hükmedilmeyeceği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna davalı yanca teknik konuları da içerir biçimde itirazlar yöneltildiğinden itirazlar yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak karşılanması gerektiği halde bu raporla yetinilerek hüküm tesis olunmasının da hatalı olduğu, raporda kâr kaybı hesaplanırken BK’nın 325. maddesinde belirtilen akdin feshi nedeniyle yüklenicinin tasarruf ettiği miktar, başka bir iş bulup çalışmasından dolayı elde ettiği kâr veya başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmış ise elde edebileceği kâr tesbit olunan kâr kaybı alacağından düşülmediği, raporun bu haliyle de hükme esas alınamayacağı, ayrıca ıslah talebiyle istenen ve hüküm altına alınan miktara ıslah tarihi yerine ilk dava tarihinden faiz yürütülmesinin de BK’nın 101. maddesine aykırı olduğu, mahkemece; bir kısım inşaatın yapımından vazgeçilmesinde davalının kusurlu olup olmadığının saptanması yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle varsa imalâttaki ayıplı işler de dikkate alınarak sözleşme ve eki protokollerdeki fiyatlar dikkate alınarak imalât alacağının saptanması buna göre fesihte davalının kusurlu bulunması halinde BK’nın 325. maddesindeki yöntemle kâr kaybı alacağının hesabı ve sonucuna göre davanın karara bağlanması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmadığı belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3. Mahkemenin 08.04.2016 tarihli ve 2015/123 Esas, 2016/314 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında … mıntıkasında kain 1425, 1426, 1427 ve 1428 parsel sayılı taşınmazlar üzerine 25.07.1997 tarihinde 129 adet dubleks dairenin kaba inşaatının yapımını, 10.07.2000 tarihinde 35 adet dairenin ince işlerini, 04.10.2000 tarihinde yol ve istinat pardelerinin yapılması konusunda üç ayrı sözleşme imzalandıklarını, davalı kooperatifin müvekkili şirkete ödenmemiş bakiye hak ediş borcu bulunduğu halde iş programı düzenlemeden, davacı şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirmiş bulunduğu, haksız olarak sözleşmenin davalı tarafından fesih edildiği, bu haliyle yerine getirilen edinimlerden dolayı davalı tarafın nedensiz zenginleştiği, sözleşmenin haksız olarak fesih neticesinde davacı tarafın elde edeceği muhtemel kârın da engellendiği dosya kapsamından sabit olup, bozma öncesi ve sonrası alınan bilirkişi raporlarından bozma sonrası alınan 4. bilirkişi kurulu raporunun olaya uygun, hüküm kurmaya yeterli ve denetime imkan verecek ölçülerde olması nedeni hükme esas alınarak davanın kısmen kabulü ile 488.821,03 TL alacağın dava tarihinden 53.553,02 TL’nin ise ıslah tarihi olan 21.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

4. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli ve 2016/6218 Esas, 2017/1724 Karar sayılı kararıyla; bozma ilâmından sonra sözleşme kapsamında 129 konut yerine 118 konut yapılmasının iş sahibinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ile ilgili belediye ile yapılan yazışmalara verilen cevaplarda, imar değişikliği yapılmadığı ve inşaat yoğunluğunda azalma olmadığı belirtilmiş ise de inşaatın 118 konuta düşürülme nedeni net olarak belirtilmediği, bu durumda mahkemece sözleşmeler konusu olan taşınmazlarla ilgili inşaatlar için belediye işlem dosyasının tamamı getirtilip özellikle 2000 yılında yapılan ruhsat yenilemesi ile ilgili işlemler, verilen dilekçeler, tadilat projeleri, tadilat ruhsatı, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kuruluna incelettirilerek konut sayısının azaltılması ve bunun sonucu olarak fesihte davalının kusurlu olup olmadığı ve kesinti yöntemine göre kar kaybı hesabında 2003 yılından 2010 yılına kadar yüklenici şirketin başka bir işten kazanç temin etmemesi hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden yüklenicinin kalan iş süresince başka bir işten elde etmesi mümkün olan veya elde etmekten kaçındığı kazanç miktarı alınacak denetime elverişli ve gerekçeli ek raporla hesaplattırılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan ve mahkeme kararında farklı olan bilirkişi raporlarından hükme esas alınan raporun üstün tutulma ve hükme esas alınma gerekçeleri gösterilmeksizin yazılı miktarda kabul kararı verilmesi hatalı bulunarak kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davaya konu villaların yapıldığı bölgenin imarından sorumlu ve villalara ruhsatlarının verildiği Arsuz Belediyesi tarafından dosyaya gönderilen evraklar incelendiğinde dava konusu villaların üzerine inşa edildiği parsellerde ilk inşaat ruhsatlarının 25.07.1995 yılında düzenlendiği, daha sonra meri imar mevzuatı çerçevesinde ruhsat süreleri 5 yıl olduğundan inşaatın bitmemesi durumunda her beş yılda bir ruhsatların yenilenmesi yasal zorunluluk olduğu, bu nedenle alınan inşaat ruhsatların 2000, 2005 ve 2010 yıllarında yenilendiği, ilgili belediyesince dosyaya kazandırılan evraklar incelendiğinde imar durumlarının değişmediği, 1995 yılında alınan ve parseldeki yapılaşma koşullarını belirleyen imar durumu/çapının yenilenmeden üzerine “imar durumunda değişiklik yok” şeklinde not düşülerek eski imar çaplarının üzerine not düşlemek suretiyle yenilendiği, imar durumu ve çapı değişmediğinden parsellerdeki emsal değerlerinin de değişmediği, dolayısıyla parsel bazında yapılabilecek kapalı alan miktarı da değişmediğinden villaların sayısında imar planı açısından bir tenzile gitmeye gerek olmadığı, eğer villa sayıları azaltılmışsa bu tamamen yapı sahibinin iradesi ile olduğu, alınan 24.03.2021 tarihli raporda ayrıntılı açıklandığı üzere 1995 yılındaki ilk ruhsatta 128 villa ve buna karşılık 4 parselde toplamda 11.071 m² emsale esas inşaat alanı ruhsatlandırıldığı, ancak aynı yıl dava konusu sözleşme imzalanmadan önce ruhsatlandırılan villa sayısı 138’e ve kapalı alanın da 11.793 m²’ye çıkarıldığı, Yargıtay bozma ilamında belirttiği ve belediyeden gelen yazı cevabı uyarınca 2000 yılındaki ruhsat yenilemelerinde ise villa sayısı 19 azaltılarak 119’a düşürüldüğü, buna karşılık kapalı alanın 11.793 m² ’ten 17.552 m²’ye çıkarıldığı, bunun nedeninin ise teknik bilirkişi tarafından açılandığı üzere 85 m² lik villaların bir kısmının 146 m² ye çıkarılması olduğu, sonuç olarak kapalı alan arttığı için esasen iş miktarının ruhsatlandırma açısından azalmanın aksine arttığını, bütün bu değerlendirmeler açısından dava konusu işe ilişkin sözleşme açısından bakıldığından dosyaya aldırılan önceki bilirkişi raporlarında yer alan iş eksikliğinin sebebinin ruhsat, imar durumu değişikliği veya ilgili belediyeden kaynaklı olmadığı, ruhsatlandırılan alanlar açısından iş artışı olmasına rağmen önceki bilirkişi raporlarında yer aldığı iş eksikliği davalı kooperatifin talebine binaen olduğundan haksız olarak sözleşmenin davalı tarafından fesih edildiği, yüklenicinin kalan iş süresince başka bir işten elde etmesi mümkün olan veya elde etmekten kaçındığı kazanç miktarının ne olacağı hususunda yapılan incelemede; Çevre ve Şehircilik Bakanlığının “İnşaat Genel Fiyat Analizleri” incelendiğinde; yüklenici karı ve genel gider oranının toplam %25 olarak birim fiyatlara eklendiği, toplamda %25 olarak belirlenen “yüklenici karı ve genel gider oranının” ne kadarının yüklenici karı, ne kadarının ise genel gider oranından oluştuğu konusunda net bir mutabakat olmamakla birlikte, yüklenici kârının %10, genel gider oranının ise %15 olduğu hususu, uygulamada genel olarak kabul gören bir yaklaşım olduğu, bu sebeple hükme esas alınan 11.01.2016 tarihli raporu düzenleyen bilirkişilerin, fesihten kaynaklı eksik iş yapılması nedeniyle davacı yüklenicinin talep edebileceği kâr mahrumiyeti bedelini; kâr oranını %15 almak suretiyle 338.350,52 TL olarak hesapladıkları görülmekte ise de yukarıda açıklandığı üzere uygulamada genel kabul gören kâr oranı %10 alınmak suretiyle, yaptırılmayan 16 adet kaba inşaat için 123.867,96 x % 10=12.386,80 TL, yaptırılmayan 19 adet villanın ince işleri için 294.605,64 x %10= 29.460,56 TL, yaptırılmayan yol istinat duvarı için 1.837.196,55 x %10= 183.719,65 TL olmak üzere toplam 225.567,01 TL olarak bilirkişilerce hesaplandığı, Yargıtay ilamında kesinti yöntemine göre kâr payı hesabının yapılması gerektiği belirtildiğinden, dosya içerisinde yüklenicinin kalan iş süresince başka bir işten kazanç sağlayıp sağlamadığı hususunda herhangi bir belge de bulunmadığından bilirkişilerce takdiren %15 kesinti yapılmasının mahkememizce de uygun olduğu anlaşılarak 225.567,01 TL x %15 = 33.835,05 TL kesinti bedeli hesaplandığı, davacının kar mahrumiyetinin yukarıda hesaplandığı üzere 225.567,01 TL olup bu miktardan kesinti bedeli olan 33.835,05 TL’nin mahsubu neticesinde davacı yüklenicinin fesih sebebiyle kâr kaybı alacağı 191.731,96 TL olarak hesaplandığı, mahkemenin 2016/314 Karar sayılı kararına esas teşkil eden 11.01.2016 işlem tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı yüklenicinin, davalı kooperatiften 3 ayrı sözleşmeye konu işlerde imalat bedeli olarak toplam 204.023,53 TL bakiye alacağı olduğu görüldüğü ve bu husus bozma sebebi yapılmadığından davacının davalıdan talep edebileceği alacak miktarı:191.731,96 TL + 204.023,53 TL = 395.755,49 TL olarak hesaplandığı belirtilerek davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, 395.755,49 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle;
Bilirkişilerin, yanlı ve açıkça davacı lehine soyut varsayımlarla rapor yazarak alacak kalemleri yaratmaya yöneldiklerini, taleplerinin karşılanmadığı, çelişkilerin giderilmediği, yeni heyete dosya gönderilmeden karar verildiği, bozma ilamında davalının villa sayısının düşmesinde bir dahli ve kusurunun olup olmadığının irdelenmesi gerektiğinin özellikle vurgulandığı, villa sayısında yaşanan eksilmelerin müvekkilden meydana geldiğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bilirkişilerin yaptığı bu tespit davacının davasının ıspat edilemediği ve iş miktarı bakımından ruhsatlandırma açısından azalma değil artma olduğu, eksilme olmamışsa hak kaybı da olmayacağı, inşaat izninin sadece 118 daire için verilmesinde müvekkilin bir kusur yada ihmali bulunmadığı, sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğu, davacının SGK sigorta borcunu ödemediği, inşaatları süresinde bitirmediği, ayıplı işler teslim ettiği dolayısıyla kusurlu davrandığı, kar mahrumiyetinin 191.731,96.TL olarak hesap edilmesinin fahiştir ve hatalı olduğu, davacının dava dilekçesinde talep etmediği kalemlere yönelik alacakların hesaplandığı ve taleple bağlılık ilkesinin ihlal edildiği, kararın dava tarihinin sonradan Tashih Şerhi ile düzeltilmeye çalışıldığı dosyaya gerekli özen ve ihtimamın gösterilmediği, ayrıca HMK 304. maddesine aykırı olacak biçimde taraflarına çağrı yapılmadan tashih yapılması hukuka aykırı olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasına dayalı kar kaybı ve ödenmeyen imalât bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd maddeleri.

3. Değerlendirme
1.Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı ve özellikle; dava tarihinin hatalı yazılmasının maddi hataya dayalı olup mahkemesince her zaman değiştirilebileceği anlaşılmakla davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2. Usuli kazanılmış hak, 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında tanımlanmış olup, içtihihadı birleştirme kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtayın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.

2.1Usuli kazanılmış hak kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle Yargıtayca da re’sen dikkate alınır. Yargıtayın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.

2.2Bu anlatımlar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 16.01.2008 tarihli ve 2007/7217 Esas, 2008/145 Karar sayılı kararı ile; bir kısım inşaatın yapımından vazgeçilmesinde davalının kusurlu olup olmadığının saptanması yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle varsa imalâttaki ayıplı işler de dikkate alınarak sözleşme ve eki protokollerdeki fiyatlar dikkate alınarak imalât alacağının saptanması buna göre fesihte davalının kusurlu bulunması halinde BK’nın 325. maddesindeki yöntemle kâr kaybı alacağının hesabı ve sonucuna göre davanın karara bağlanması gerektiği ve yine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli ve 2016/6218 Esas, 2017/1724 Karar sayılı kararıyla; belediye işlem dosyasının tamamı getirtilip özellikle 2000 yılında yapılan ruhsat yenilemesi ile ilgili işlemler, verilen dilekçeler, tadilat projeleri, tadilat ruhsatı, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kuruluna incelettirilerek konut sayısının azaltılması ve bunun sonucu olarak fesihte davalının kusurlu olup olmadığı ve kesinti yöntemine göre kar kaybı hesabında 2003 yılından 2010 yılına kadar yüklenici şirketin başka bir işten kazanç temin etmemesi hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden yüklenicinin kalan iş süresince başka bir işten elde etmesi mümkün olan veya elde etmekten kaçındığı kazanç miktarı alınacak denetime elverişli ve gerekçeli ek raporla hesaplattırılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan ve hem kar kaybı hem de bakiye iş bedeli alacağına yönelik mahkeme kararında farklı olan bilirkişi raporlarından hükme esas alınan raporun üstün tutulma ve hükme esas alınma gerekçeleri gösterilmeksizin yazılı miktarda kabul kararı verilmesi hatalı olduğu belirtilmesine ve bu durumda bakiye iş bedeli alacağına yönelik kalem bozma ilamları kapsamında kesinleştirilmemesine rağmen kesinleştiğinden bahisle bakiye iş bedeli yönünden inceleme yapılmadan karar verilmesi hatalı olduğu gibi villa sayısının azalmasına rağmen inşaat alanının arttığı tespiti yapıldığı fakat bu durumda zararın oluşup oluşmadığı konusunda Yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklama yapılmayan raporun hükme esas alındığı anlaşılmakla bozma ilamlarının gereği yerine getirilmeden ve eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

2.3Kabule göre de dava dilekçesinde 110.091,02 TL imalat bedeli ile 378.730,30 TL kar kaybı olmak üzere toplam 488.821,32 TL’nin tahsilinin talep edildiği, taleplerin yargılama sırasında ıslah edilerek kar mahrumiyetinin 58.331,00 TL, iş bedeli 115.515,00 TL’ye arttırıldığı, mahkemece her talep yönünden ayrı hüküm kurulup her talebin dava ve ıslah edilen kısmına dava ve ıslah tarihinden faiz başlatılması gerekirken tek bedele hükmedilerek talep 448.821,32 TL’yi aşmadığından dava tarihinden faiz başlatılmasına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

2.4Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için keşif de yapılarak konusunda uzman yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan rapor alınıp, varsa imalâttaki ayıplı işler de dikkate alınarak sözleşme ve eki protokollerdeki fiyatlar dikkate alınarak imalât alacağının saptanması, kar mahrumiyeti konusunda ise konut sayısının azalması fakat kapalı alan m2’si bakımından işin artması durumunda feshin haklı olup olmadığı Yargıtay denetimine elverişli şekilde tespit edilip fesihte davalının kusuru yok ise kar mahrumiyetinin reddine, var ise kesinti yöntemine göre kar kaybı hesabında 2003 yılından 2010 yılına kadar yüklenici şirketin başka bir işten kazanç temin etmemesi hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden yüklenicinin kalan iş süresince başka bir işten elde etmesi mümkün olan veya elde etmekten kaçındığı kazanç miktarı tespit ettirilip bir alacak çıkması halinde her kalem bakımdan dava ve ıslah talepleri yönünden ayrı hüküm kurulup faizi dava ve ıslah tarihinden başlatmaktan ibarettir.

3.Açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

V. KARAR
1.Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA,

3.8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine,

4.Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

5.Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

6.Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

11.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.