YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/5706
KARAR NO : 2023/11503
KARAR TARİHİ : 13.06.2023

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/38 E., 2022/146 K.
SUÇ : Nitelikli yağma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21 inci maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gazipaşa Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2012 tarihli ve 2012/434 soruşturma sayılı iddianamesi ile sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma ve nitelikli hırsızlık suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 116 ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkrası 142 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 143 üncü maddesi, 53 üncü maddesi ve 63 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.03.2013 tarihli ve 2012/294 Esas, 2013/89 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 142 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 143 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilerek 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası geregi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; geceleyin konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan 116 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilerek 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası geregi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildigi, bu kararın 03.05.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

3. Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.09.2015 tarihli ve 2015/418 Esas, 2015/714 Karar sayılı kararı ile sanığın, tabi tutulduğu denetim süresi içinde yeni bir kasıtlı suç işlediğine ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca tabi tutulduğu 5 yıllık denetim süresi içinde 02.10.2014 tarihinde basit yaralama suçunu işlediğine ilişkin … 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.06.2015 tarihli ve 2015/4 Esas, 2015/332 Karar sayılı kararı ile mahkûmiyetine karar verilerek bu kararın, 04.06.2015 tarihinde kesinleştiği belirlenip ihbarı üzerine, 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanması ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’ un 142 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 143 üncü maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, geceleyin konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan 116 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.09.2015 tarihli ve 2015/418 Esas, 2015/714 Karar sayılı Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 17.02.2020 tarihli ve 2019/12493 Esas, 2020/2157 Karar sayılı kararı ile;
” Sanık hakkında hükmün açıklanmasına sebep olan … 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/4 Esas ve 2015/332 Karar sayılı dosyasında suç tarihi olan 02.10.2014 tarihinde de, TCK’nun 86/2 maddesinin uzlaştırma kapsamında olduğu tespit edildiğinden tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
1)Müştekinin hazırlıkta ve mahkemedeki anlatımlarında sanığın müştekinin evine gelerek elini ağzına bastırdığını elindeki telefonu alarak evden ayrıldığı şeklinde gerçekleşen eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 149/1-d-h maddesine konu yağma suçunu oluşturması ihtimali karşısında; yargılama yapma yerinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesine göre Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
2)Müştekinin 06.06.2012 tarihli duruşmada zararının giderilmediğini bildirdiği, 07.11.2012 ve 23.01.2013 tarihli duruşmalarda zararının giderildiğini bildirmesine rağmen kovuşturmada zararı giderdiği anlaşılan sanık hakkında TCK’nun 168/2 maddesinin uygulanmaması,
3) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,”
Nedeniyle bozulmasına ve 5320 sayılı Yasanın 8 inci maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’ un 326 maddesinin son fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına karar verilmiştir.

5. Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.09.2020 tarihli ve 2020/232 Esas, 2020/366 Karar sayılı kararıyla, sanığın eyleminin, 5237 sayılı Kanun’un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentlerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu oluşturma ihtimaline binayen 5271 sayılı Kanun’ un 3, 4 ve 5 maddeleri uyarınca mahkemenin görevsizliğine, … Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. … Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2022/38 Esas, 2022/146 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentleri, 168 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak aleyhe temyiz olmadığından ve kazanılmış hak teşkil ettiğinden 1 yıl 11 ay 10 gün ve 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri
1. Sanığın hükmün açıklanmasına neden olan suçu uzlaşmaya tabi olan yaralama suçuna ilişkin olup uzlaşma hükümleri bu davada uygulanıp uygulanmadığı araştırılmadan karar verildiğine,
2. Vesaire
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Mağdur ile sanık olay tarihinden önce iki yıldır arkadaş olup sözlendiklari, iki-üç ay kadar öncede ayrıldıkları, olay günü saat 00.00 sıralarında mağdur elinde telefonda karşı tarafta tanık F.A. ile konuşarak evine girdiği, evine girdikten sonra sanık kapıyı itekleyerek içeri girip mağdurun ağzını kapatarak elinde konuştuğu ve sanığın, mağdura hediye olarak aldığı suça konu Samsung C 3530 markalı cep telefonunu elinden alıp hızlı bir şekilde koşarak evden ayrıldığı, bu sırada evin kapısının önünde mağdurun evine gelmekte olan tanıklar S.A ve B. A.’ yı da itekleyerek olay yerinden kaçmıştır.

2. Suça konu telefonu satın aldıkları tanık M. A. Y. ‘nin , “mağdurun suça konu cep telefonunu sanığın kredi kartını kullanarak taksitler halinde 240,00 TL’ye aldığını, kredi kartını kullanırken sanığı aradığını ve onun muvafakatı ile aldığı” şeklinde dosya kapsamında beyanları bulunduğu görülmüştür.

3. Tanıklar F.A., S.A ve B.A.’nın mağdurun iddiaların destekleyen beyanları dava dosyasında mevcuttur.

4. Suça konu telefonun 11.03.2012 tarihinde 240,00 TL bedelle sanık … adına satın alındığına ilişkin fatura dosya içeriğinde mevcuttur.

5. Sanığın üzerine atılı suçlamayı tevil yoluyla ikrar ettiği belirlenmiştir.

6. Sanık yakalandığında üst araması sırasında bulunup zapt edilmesi muhakkak olan suça konu cep telefonunun teslim ettiğine ilişkin Muhafaza Altına Alma Tutanağı dosya içerisinde mevcuttur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Sanığın Hükmün Açıklanmasına Neden Olan Suçu Uzlaşmaya Tabi Olan Yaralama Suçuna İlişkin Olup Uzlaşma Hükümleri Bu Davada Uygulanıp Uygulanmadığı Hususu Araştırılmadan Karar Verildiğine İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden
Bozma öncesinde Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 17.02.2020 tarihli ve 2019/12493 Esas, 2020/2157 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanık hakkında hükmün açıklanmasına sebep olan … 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/4 Esas ve 2015/332 Karar sayılı dosyasında suç tarihi olan 02.10.2014 tarihinde de, 5237 sayılı Kanun’un 86 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının uzlaştırma kapsamında olduğu tespit edildiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Vesaire Yönünden
1. Sanık yakalandığında üst araması sırasında bulunup zapt edilmesi muhakkak olan suça konu cep telefonun teslim ettiğinin muhafaza altına alma tutanağı ile anlaşılması karşısında, rızai iade olmadan ele geçirildiği anlaşıldığından, somut olayda sanığın etkin pişmanlık iradesi ile hareket etmediğinin kabulü gerekirken, “etkin pişmanlık” müessesesine yanlış anlam verilerek nitelikli yağma suçundan kurulan hükümde uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Kanun’ un 168 inci maddesi ile indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2022/38 Esas, 2022/146 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden gerekçe bölümünün B paragrafının 1 numaralı bendinde açıklanan eleştiri dışında herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

13.06.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy)

K A R Ş I O Y

Yağma, başkasının zilliyetliğindeki taşınabilir bir malı zilliyetin rızası olmaksızın faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanarak bulunduğu yerden almak veya zilledin bu malı kendisine teslimini sağlamaktır. (Gökcan … Tahsin/Artuç Mustafa Türk Ceza Kanunu Yorumlu Uygulamalı Adalet … 2021 s. 5343)

Yargıtay uygulamaları ve doktrinde kabul edilen yağma tanımlarının tamamında hırsızlık suçunun cebir veya tehdit kullanılan hali diye genel kabulü karşısında suçun konusunun büyük ölçüde ortak olduğu açıktır. YCGK 2002/94 E,ve 2002/225 sayılı ilamında “… öğretide ve Yargıtay kararlarında da benimsendiği üzere;
a-) Malın taşınabilir olması,
b-) Mal sahibinin rızası olmaması,
c-) Malın alınması,
d-) Faydalanmak cürmi kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu …” şeklinde yağma suçunun unsurlarını özetlemiştir.

Yağma suçunun zor kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlık olduğu ve hırsızlık için aranan unsurların burada da aranması gerektiği gerçeği nedeniyle TCK hırsızlık düzenlemesine bakmamız gerekmektedir. TCK 141. maddeye göre hırsızlık suçunun konusu “başkasına ait taşınır mal” dır. Yani hırsızlığa konu malın mülkiyeti kural olarak fail dışında bir kişiye ait olmalıdır.

Kural olarak Mal, failin ise yağma olmaz, yağmanın oluşabilmesi için başkasına ait olması gerekir. Failin kendisine ait bir malı başkasından zorla alması halinde yağma değil tipiklik varsa başka suçlar olabilir. Ancak şuna dikkat etmek gerekir, zilyedliğin devri ile mülkiyetinde TMK ya göre devredildiği hallerde artık mal hukuken failin olmadığından Yağma suçu oluşacaktır. Ancak devir karşılığını alamadım vs iddiası ile malın geri alınması halinde TCK 150/1 maddesi devreye girecektir.

Bizim kısmen karşı olduğumuz ancak doktrinde ki hakim görüş ve Yargıtay uygulamalarına göre malikin aynı zamanda fail olamayacağı görüşü nedeniyle bir eşyanın aidiyeti yani kime ait olduğu TMK ve dolayısıyla özel hukuk hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Aidiyeti belirleme konusunda taşınır mülkiyetinin devirlerine ilişkin farklı alternatifler TMK da düzenlenmiştir.

Taşınır mallarda zilyedlik mülkiyete karine teşkil eder. Bu kural TMK 985/1. fıkrasında “Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır.“ şeklinde düzenlenmiştir. Bu mülkiyetinde ancak zilyedliğin devri ile geçeceği TMK 763. maddesinde; “Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir.” şeklinde açıkça düzenlenmiştir..
Taşınırlarda mülkiyetin göstergesi TMK ya göre zilyedlik olduğundan zilyedliğin devri olmadan ya da kanunun belirlediği ölçülerle üçüncü kişiler hukuken mülkiyeti kazanmadığı müddetçe mülkiyet sona ermez. Söz konusu düzenleme TMK 778 de karşılığını bulmaktadır.

Madde 778; “Taşınır mülkiyeti, malik tarafından terk edilmedikçe veya başkası tarafından kazanılmadıkça yalnız zilyetliğin kaybıyla sona ermez.”
TCK150/1;” Kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. “
TCK 30; “…(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 – 5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”

Bu genel açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursak;
Sanık ile müşteki nişanlıdırlar. Bu dönem içerisinde sanık tarafından kendi adına nişanlısı olan müştekiye kullanması için cep telefonu almış olay günü akşam yine bir düğünde buluşup birlikte eğlendikten sonra bir nedenle tartıştıktan sonra müşteki iddiasına göre sanıktan ayrılmış eve gittiğini şahsın kapıyı zorlayarak (bir ifadesinde ise anahtarı üzerinde unuttuğu için) içeriye girdiğini, ağzını kapatıp dövdüğünü telefonunu elinden alıp kaçıp gittiğini iddia ettiğini, sanık kabulüne göre ise düğünde beraber eğlendikten sonra bir meseleden tartıştıklarını yeniden ayrılmaya karar verdiklerini, kendine ait telefonu istediğinde yanında olmadığını eve birlikte gitmeleri halinde vereceğini söyleyerek evinin yakınına çağırdığını, buluşup telefonu aldığında ise 3 kişinin kendisine doğru gelmeleri üzerine korkarak kaçtığını iddia ettiği olayda;

Sanık ve müşteki iddiaları birbirinden biriyle uyum göstermemekte çelişmektedir. Sanık tarafından söz konusu telefon ile kendisinin bir çok kez müşteki ile konuştuğunu ve özellikle o gün telefonla aranarak telefonu vermek için evinin yakınlarına çağrıldığını iddia etmesine rağmen sanığın konuşma yaptığı ve çağrıldığını iddia ettiği telefon ve hts kayıtları getirtilmediği gibi müştekinin ablası adına olduğu iddia ettiği hattın olay ve sonrasında kullanılıp kullanılmadığı kullanıyor ise kim tarafından kullanıldığı hususunda herhangi bir araştırma yapılmadığı ve dolayısıyla sanık savunmalarının teyit edilmeden aleyhine karar verildiği görülmektedir. Bu nedenle öncelikle telefon numaraları baz istasyonları ve görüşme kayıtlarının (hts) getirtilerek sanık savunmalarının teyidi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. Karar öncelikli olarak bu açıdan bozulmalıdır.

Olayın müştekinin iddia ettiği gibi olduğunu tespiti halinde ise;
Sanığın iddiaları ve müşteki beyanlarına göre söz konusu telefonun sanığın kartı ile alındığı ve faturasının da sanık adına kesildiği herhangi bir tereddüt yoktur. Müşteki alım sırasında kendine alındığını iddia etmekte zaman zaman ödeme yapıldığını belirtmekte ise de borcun sanık tarafından ödenmekte olduğu, faturanın da onun adına olduğu kabulü nedeni ile söz konusu telefonun mülkiyetinin sanığa ait olduğunu geçici olarak kullanması amacıyla müştekiye vermesinin mülkiyeti devretmeyeceği ve dolayısıyla kişinin kendine ait telefonu zorla aldığını kabul edilse bile söz konusu eylemi yağma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşturmayacağı cebir veya tehdit varsa eylemin başka suçları oluşturabileceği açıktır.

Kabule göre;
TCK’nın 30. maddesinde hata kavramının düzenlemiş ve bu maddede kişinin içinde bulunduğu durum itibariyle kaçınılmaz bir hataya uğradığı anlaşılması halinde cezalandırılmasını adalete uygun olmayacağı yönünde düzenlemede bulunmuştur.

Olayımızda sanık nişanlı olduğu ve kendisine ait olup kullanmak için nişanlısına verdiği telefonu kendisine ait olduğunu ve kendi hakkı olduğu yönündeki hata nedeniyle almaya çalıştığı ve dolayısıyla sanığın mülkiyet konusunda esaslı bir hataya düştüğü sabittir. Dolayısıyla TCK 30. maddesi delaletiyle sanığa ceza verilmemesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu nedenlerle öncelikli olarak aralarında husumet bulunan taraflar arasındaki uyuşmazlığın her iki taraf beyanını eşit kabul edilerek denetlenmeye uygun tamamlanması amacıyla eksik inceleme nedeniyle kararın bozulması eylemin sabit olduğunun tespitinden sonra ise yağma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Mahkeme kararı bozulmalı idi.