YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6840
KARAR NO : 2023/9774
KARAR TARİHİ : 11.10.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2010/36 Esas, 2015/40 Karar
SUÇLAR : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜMLER : Sanıklardan … ve … haklarında mahkumiyet, diğer sanıklar haklarında beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Tebliğnamede adına yer verilen … hakkındaki karar yönünden temyiz talebinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Bozkır Cumhuriyet Başsavcılığının, 29.04.2010 tarihli ve 2008/333 Soruşturma, 2010/74 Esas, 2010/27 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 236 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendi delaletiyle birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunlukları uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.
2.Bozkır Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.01.2015 tarihli ve 2010/36 Esas, 2015/40 sayılı Kararı ile sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6’şar ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına, sanıklar … ve … hakkında atılı suçu işledikleri sabit bulunmadığından 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık …’ün temyizi, yüklenici şirkette şoför olarak çalıştığını, bu nedenle teslim ettiği yakıtın niteliğini bilemeyeceğini, şirkette bir yetkisinin olmadığını belirterek beraatine karar verilmesine,
B.Sanık … müdafiilerinin temyizi, savunma haklarının kısıtlandığına, müvekkilinin Mersin Opet Dağıtım merkezinden aldığı yakıtı kuruma teslim ettiğine, buradan hareketle kusur izafe edilemeyeceğine, soyut delillerle cezalandırma yöntemine gidildiğine,
C.O yer Cumhuriyet savcısının temyizi, sanıklardan … ve …’in de mevcut delil durumuna göre atılı suçtan cezalandırılması gerektiğine,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Yüklenici … Petrol Limited Şirketi ortakları ve çalışanı olan sanıkların, Bozkır İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Vali Kemal Katıtaş İlköğretim Okuluna kalorifer yakıtı alımı için açılan ihaleyi kazandığı, ihaleye konu olan 6.400 kilogram yakıtın muayene kabul komisyonu tarafından 15.11.2006 tarihinde kabul edildiği ancak soruşturma kapsamında düzenlenen bilirkişi raporuna göre yakıtın “Kirematik viskozite ve tortu parametreleri olarak TSE 2177 No: 4 Fuel-Oil olarak tanımlanmış sınır değerlere uygun olmadığı, kinematik viskozite ve kükürt parametreleri olarak TSE 2177 No: 4 fuel-oil olarak tanımlanmış sınır değerlere uygun olmadığı”nın tespit edildiği, bu suretle sanıkların iştirak halinde ihale kararında veya sözleşmede emsali belirtilen maldan başka bir malı teslim ederek edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilmiş, Mahkemece; sanıklardan … ve … açısından atılı suçun sübut bulduğu kabulüyle mahkumiyetlerine, … ve … hakkında ise üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak mahkumiyetlerini gerektirir kesin ve inandırıcı somut delil elde edilemediğinden beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık … müdafiinin aynı gün Konya 3. İş Mahkemesi, 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ve 2. İcra Hukuk Mahkemesinde yargılaması devam eden dosyaları bulunduğundan bahisle duruşmaya katılamayacağından ertelenmesi talebini içeren 28.01.2015 tarihli mazeret dilekçesinin reddedilip yargılamaya devam olunarak yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 36 ncı maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı”nı düzenleyen 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümleri de göz önüne alındığında sanığın savunma hakkının kısıtlanması,
Anayasa’nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği cihetle, dosya kapsamına göre; sanıklardan yalnızca … ve …’ün kullandıkları GSM hatları hakkında alınan iletişimin denetlenmesi kararlarının 5271 sayılı Kanun’un 135 inci maddesinin 8 inci fıkrasındaki katalog suçlardan olan 4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçuna ilişkin olduğu, edimin ifasına fesat karıştırma suçları yönünden telefon görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da 135 inci maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, edimin ifasına fesat karıştırma suçu söz konusu madde ve fıkrada sayılan suçlardan olmadığından aynı Kanun’un 138 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince iletişimin tespiti tutanaklarının bu suç yönünden yasal delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuka aykırı bu deliller dışlanmak suretiyle;
Sanıkların savunmalarında, numunelerin usule uygun alınmadığını, yakıtın depoda da bozulmuş olabileceğini ifade etmeleri karşısında, numunelerin yasal mevzuatına uygun alınıp alınmadığı, bahsi geçen yakıtın tanklarda uzun süre beklemesi neticesinde niteliğinin ve özelliklerinin değişip değişmeyeceği, raporlarda belirtildiği üzere yoğunluk, viskozite akma noktası ve kükürt parametrelerinin TS 2177 fuel oil No.4 kalorifer yakıtı sınır değerlerine aykırı hale gelip gelmeyeceği, TS 2177 standardının suç tarihinde zorunlu olup olmadığı hususlarında bilirkişiden rapor alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre fiili ve hukuki bağlantı sebebiyle tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanun’un 236 ncı maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2 nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2 nci fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla aynı Kanun’un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre özgü suç niteliğinde olan ve 236 ncı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette tanker şoförü olarak çalışan sanık …’ün eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi kapsamında yardım etme olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sanıklar … ve … hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27 nci maddesi gereği yasaklama kararı verilmemesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bozkır Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.01.2015 tarihli ve 2010/36 Esas, 2015/40 sayılı Kararına yönelik sanık … müdafileri ve sanık … ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, mahkumiyet hükümleri bakımından sanıkların kazanılmış hakları saklı tutularak 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası ile 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğuyla BOZULMASINA,
11.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir (Özgenç, …. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, … Rıza. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/Erol, …/Erol, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148).
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, 5237 sayılı Kanun’un 236 ncı maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir (Gökcan, … Tahsin/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289).
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır (Dülger, Murat Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231).
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25).
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir (Yaşin, ….” İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50).
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21’de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51’de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19). Aynı şekilde, doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler (Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566).
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.
Doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu değişik gerekçe ile iştirak edilmiştir.