YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6640
KARAR NO : 2021/2361
KARAR TARİHİ : 26.05.2021

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Değişen suç vasfına göre; zincirleme nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından duruşma isteminin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre iddianamede ve son soruşturmanın açılması kararında yer alan 2, 3 ve 4 numaralı eylemlere yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılan …’ün alacaklısı olduğu senetleri tahsil etmek üzere Beşiktaş 14. Noterliğince düzenlenen 09/02/2011 tarihli ve 3782 yevmiye sayılı vekaletname ile vekilliğini üstlendiği, akabinde haricen senet borçlularından teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkiline bildirmediği gibi katılana teslim etmeyerek mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin tamamının zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; iddianamedeki sıralamaya göre bir no.lu olayda senet borçlusu hakkında yapılmış bir icra takibi olmadığından dosya üzerinden tahsilatların anlaşılamadığı, beş no.lu olayda ise İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün 2011/21824 Esas sayılı dosyasında herhangi bir tahsilatın bildirilmemesi ve sanığın da suçlamaları kabul etmemesi karşısında, söz konusu icra dosyası ve senet borçlularının bilinen tüm adreslerinden araştırılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve varsa ödemeye ilişkin evraklarının dosya arasına alınmasından, sanığın tahsil ettiği paralardan müvekkiline ödediği miktar var ise buna ilişkin belgelerin de temininden sonra belgeye dayalı zimmet miktarının belirlenip, sübutu kabul edilen eylem sayısına göre TCK’nin 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi nazara alınarak zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırım oranının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK’nin 247/1, 247/2, 43/1 ve 62. maddelerinin uygulanması sonucu ulaşılacak sonuç ceza 9 Yıl 4 Ay 15 Gün olduğu halde 8 Yıl 6 Ay 15 Gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini,
Sanığın yapmış olduğu tahsilatlardan bir kısmı için icra dairesine ibraname sunmasının TCK’nin 247/2. madde ve fıkrasında düzenlenen zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış olarak kabul edilemeyeceği nazara alınmadan, hakkında nitelikli zimmet suçundan uygulama yapılarak fazla ceza belirlenmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
TCK’nin 53/1-e madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun’un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece “…avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına” şeklinde sınırlı uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 26/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.