YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/9409
KARAR NO : 2023/1585
KARAR TARİHİ : 22.02.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (Kara Kuvvetleri Komutanlığı
6 ncı Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Adana Askeri Mahkemesi)
(2016/49 Esas, 2016/320 Karar)
SUÇTAN ZARAR GÖREN : Milli Savunma Bakanlığı
SUÇ : Rüşvet alma (14 kez)
HÜKÜM : Zincirleme şekilde rüşvet alma suçundan mahkumiyet, rüşvet suçundan elde edilen paranın müsaderesine ilişkin talebin reddi
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Suçtan zarar gören bakanlığa gerekçeli kararın adli tatil içinde ve 25/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, CMK’nın 331/4. maddesine göre adli tatile rastlayan süreler işlemeyeceğinden ve adli tatil bitimini takip eden gün itibarıyla işlemeye başlayan bir haftalık temyiz süresi içerisinde vaki olan 04/09/2019 tarihli temyiz başvurusunun süresinde olduğu, CMK’nın 260/1. maddesine göre rüşvet alma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Milli Savunma Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından 7417 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağı hususu karşısında, 3628 sayılı Yasa’nın 7417 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek, başvurularının kapsamına göre incelemenin sanık müdafin mahkumiyet, katılan bakanlık vekilinin müsadere talebinin reddine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanığın da içlerinde bulunduğu bir kısım şahıslar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt kapsamında hayvan ve uyuşturucu kaçakçılığı yapma suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kararlarının alındığı, suç tarihlerinde Hatay Altınözü 2. Hudut Taburu 5. Hudut Bölük Komutanlığı emrinde görevli sanıkla birlikte diğer asker şahısların kaçakçılık faaliyetlerine izin vermek karşılığında rüşvet aldıklarından bahisle soruşturma evrakının bu suç yönünden görevsizlik kararlarıyla askeri savcılığa gönderildiği, yapılan soruşturma ve kovuşturma işlemleri sonrası son olarak temyize konu hükümle sanık hakkında zincirleme şekilde rüşvet alma suçundan mahkumiyet kararı verildiği, hüküm kurulurken örgütlü hayvan ve uyuşturucu kaçakçılığı yapma suçlarından alınan tedbir kararlarına istinaden tutulan tape kayıtlarının hukuka uygun olduğunun da kabulüyle hükme esas alındığı gözetildiğinde;
Anayasa’nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı CMK’nın 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı,
CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edildiği, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihlerinde yürürlükte bulunan CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda “hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinleme süresinin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,
5237 sayılı TCK’nın rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde “Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının veya kişilerin bu şekildeki iş için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin Kanun’un ilk halinde rüşvet tanımından çıkarıldığı, bu durumda diğer koşulların varlığı halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237
sayılı Kanun’un 257. maddesinin mülga 3. fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunun kabulü gerekeceği,
Tüm bu bilgiler ışığında yapılan incelemede; tape kayıtlarının delil niteliğinin, rüşvet suçuna konu menfaatin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun’un 252/3. maddesi anlamında kamu görevlisi kişiye görevinin gereklerine aykırı olan bir işi yapması için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suçun sübutu ile niteliğinin tayini bakımından, sanık … diğer şahıslar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından yürütülen soruşturma evrakının akıbeti araştırılarak, rüşvete konu kaçakçılık eylemleri nedeniyle açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı, varsa kamu davasına ilişkin evrakın onaylı bir suretinin temininden, rüşvet suçu bir karşılaşma suçu olduğundan, çok failli suçlardan olup, bir tarafta rüşvet verenin, diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleşmesini hedefledikleri, bu itibarla esasında veren ve alan açısından tek bir suç olduğu, aynı olaya ilişkin farklı kararlar verilmesinin önüne geçmek, uygulama birliğini sağlamak ve her iki davada adil sonuç çıkmasını temin etmek bakımından dava konusu somut olaylarda sanığa rüşvet verdikleri iddia olunan sivil sanıklar yönünden Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/575 Esas sayılı dava dosyasının da akıbetinin araştırılarak, kesinleşmişse onaylı bir suretinin dosya arasına getirtilmesinden, derdest ise davaların birleştirilmesinden, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt kapsamında hayvan ve uyuşturucu kaçakçılığı yapma suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kararları alındıktan sonra yapılan telefon görüşmelerinde rüşvet suçu işlendiğine dair konuşmalara rastlandığı nazara alınarak bu hususun Cumhuriyet başsavcılığına bildirilip bildirilmediği, bildirilmiş ise bildirilme şekli ve zamanı araştırılıp ilgili evrak aslının adli emanete aldırılması ile onaylı bir suretinin de dosya içerisine konularak kanıt değerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesinden, şayet bildirilmemiş ise ve rüşvet suçundan alınmış bir tedbir kararı da yoksa CMK’nın 138/1-2. maddesindeki düzenlemeye aykırı hareket edildiğinden mevcut tape kayıtlarının hukuka aykırı nitelikte olduğunun ve hüküm kurulurken tape kayıtlarının dışlanarak diğer mevcut delillerin değerlendirilmesi yoluna gidileceğinin gözetilmesinden ayrıca rüşvete konu olaylar nedeniyle 5607 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü yoksa veya Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 02/04/2019 tarihli ve 2019/29515 sayılı emsal Kararında da açıklandığı üzere, davaya konu edilen ve kaçak olduğu iddia edilen hayvanlar ele geçmemiş ve bu sebeple kaçak olup olmadığının tespiti mümkün değilse sanığın eylemlerinin sübutu halinde suç tarihlerinde yürürlükte bulunan TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçunu oluşturacağı dikkate alınarak bu suça ilişkin dava zamanaşımı sürelerinin gerçekleşip gerçekleşmediği de irdelenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde TCK’nın 43. maddesi uyarınca 3/4 oranında yapılan artırım sırasında hesap hatası sonucu 9 yıl 18 ay yerine 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının yanlış değerlendirilmesi sonucu sanık hakkında mahkum olduğu hapis cezasının yasal sonucu olan TCK’nın 53/1-b madde-fıkra-bendinin uygulanmaması ile aynı Kanun’un 53/1-c maddesinde düzenlenen hak
yoksunluğunun kendi altsoyu dışındaki kişiler hakkında hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin göz ardı edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, mahkumiyet hükmü yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı tutularak, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 22/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.