YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/3443
KARAR NO : 2019/6855
KARAR TARİHİ : 08.07.2019
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanığın süresinden sonra vaki ve sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Mersin Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, davacı katılan … vekili sıfatıyla… aleyhine Mersin 2. İş Mahkemesinin 2008/647 Esasına kayden açtığı tazminat ve alacak davası ile davacı katılan vekili sıfatıyla … aleyhine aynı yer 1. İş Mahkemesinin 2008/725 Esasına kayden açtığı tazminat ve alacak davası devam ederken, davaya konu alacak ve tazminat bedellerine karşılık olarak davalıların vekilinden 26/02/2009 tarihinde haricen 30.000 Türk Lirası almasına rağmen, vekalet ücreti olarak 3.000 Türk Lirasını mahsup ettikten sonra müvekkili müştekiye 22.000 Türk Lirası verip kalan kısmı uhdesinde tutmak suretiyle üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilen somut olayda; sanığın, katılanın başka işlerini de takip ettiği, gerçek bir hesaplaşma halinde alacaklı çıkacağı, karşı taraf vekilinden aldığı 30.000 TL’nin yaklaşık 27.000 TL’sini katılanın talimatları doğrultusunda eşine ve oğluna ödediği, dosyadan feragat nedeniyle karşı vekalet ücreti olarak 1.200 TL, katılanın daveti üzerine Niğde’ye gidilip malik olduğu otobüs üzerindeki haczin satışa dönüşmemesi için alacaklı ile görüşülmesi karşılığı masraf ve danışmanlık ücreti olarak 1.400 TL, …’da 15.000 TL borçlu olduğu… ile görüşülüp 8.000 TL ödeyerek ibra edileceği konusunda anlaşma sağlanması karşılığında 1.000 TL olmak üzere toplamda 6.600 TL ücret, hapis ve rüçhan hakkı olduğu şeklindeki savunması ve dosyaya sunduğu İş mahkemesindeki dosyalara ilişkin sanıktan katılanın eşi …’in 21.800 TL ve oğlu …’in 3.800 TL aldıklarını belirten belgedeki imzaların tanıklar … ve … tarafından inkar edilmesi ve sadece 21.800 TL aldıklarını beyan etmeleri karşısında, öncelikle katılanın dinlenerek sanığın savunmasındaki hususlarla ilgili diyeceklerinin sorulması ve ayrıca sanığın ek temyiz dilekçesinde sunduğu avukatlık sözleşmesi kapsamında beyanlarının tespiti ile sanığın sunduğu belgedeki imzaların tanıklar … ve …’e ait olup olmadığı hususunda imza incelemesi yaptırılması, sanığın savunmasında belirttiği tanıkların dinlenilmesinden ve gerektiğinde dosyanın kül halinde bilirkişiye tevdi edilerek sanığın hak ettiği alacak miktarına ilişkin olarak rapor aldırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK’nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatın tahsil ettiği parayı müvekkiline vermemesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ile katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 08/07/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.