YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/7470
KARAR NO : 2015/14733
KARAR TARİHİ : 02.10.2015

Tebliğname No : 15 – 2015/157135
MAHKEMESİ : Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 17/02/2015
NUMARASI : 2013/398 Esas, 2015/33 Karar
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, İ.. K.. hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan hükmün re’sen temyize tabi olduğu ve müdafiilerinin 09/09/2015 tarihli duruşmada sözlü savunmalarını yaptıkları anlaşılmakla bu sanık yönünden duruşmalı Ş.. B.. hakkında ise duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:
Ş.. B.. hakkında yüklenen suçtan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde;
Sanığın eylemleri sabit görülmeyerek beraatine karar verilmesine rağmen hükümde CMK’nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmiş ise de, anılan noksanlık sonuca etkili görülmemiştir.
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
İ.. K.. hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suçun işlendiği 2003-2011 yılları arasında Çevre ve Orman Bakanlığında (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) sözleşmeli personel olarak istihdam edilen sanığın, kurumda sözleşmeli personel olarak çalışan kişilerin maaş işlemlerini yapmakla görevlendirildiği nazara alınarak suç tarihlerinde yürürlükte bulanan mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu görevlisi sıfatının bulunup bulunmadığı öncelikle değerlendirilmelidir.
Bu bağlamda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/05/2014 gün ve 2014/12-120 Esas, 2014/291 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; 765 sayılı TCK’nın uygulaması yönünden kimlerin memur sayılacağı, anılan Kanunun 279. maddesinde hüküm altına alınmış, belirtilen maddenin birinci fıkrasında iki bend halinde yapılan düzenlemeyle kamu görevi yapanlar, aynı maddenin ikinci fikrasında iki bend halinde yapılan düzenlemeyle de kamu hizmeti yapanlar şeklinde bir ayırıma yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre; kamu görevi yapanların, Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılacakları, buna karşın kamu hizmeti yapanların ise “memur” sayılmayacakları ilke olarak benimsenmiştir.
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise, 765 sayılı TCK’nın uygulamasında tereddütlere neden olan kamu görevi ve kamu hizmeti gibi ikili ayırımı reddeden görüş benimsenerek, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla, memur kavramını da kapsayacak şekilde kamu görevlisi kavramına yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle de kamu görevlisinin tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet de, anılan madde gerekçesinde; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca; kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların, bu kamusal faaliyetlerine genel idare esaslarına göre katılan ve yardım edenlerin de kamu görevi yaptıklarının kabulünde zorunluluk vardır. Bu nedenle bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında kamu görevlisi yapılan faaliyetin de kamusal faaliyet sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığın çalıştığı kurumun kamusal faaliyet icra ettiği bu bağlamda sanığın kamu görevlisi sıfatının bulunduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte sanığın uzun yıllara sari eylemlerinde zimmet suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi nedeniyle kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi gereklidir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade etmektedir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Açıklamalar ışığında kamu görevlisi sıfatı bulunduğu anlaşılan sanığın eylemlerini gerçekleştirme şekli nazara alındığında zimmet suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi için somut olay değerlendirildiğinde; Çevre ve Orman Bakanlığında (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) 657 sayılı DMK’nın 4/B maddesi kapsamında her yıl yinelenen hizmet sözleşmeleriyle sözleşmeli statüde programcı kadrosunda istihdam edilen sanığın Bakanlık merkez birimlerinde istihdam edilen 4/B statülü personelin maaş mutemetliği görevini yürüttüğü,
2003-2004 döneminde düzenlenen 4/B sözleşmeli personel maaş evrakının kurumda kalan nüshalarındaki toplam tutarlar ile Saymanlıkça yapılan net ödeme tutarları arasında fark bulunması üzerine say 2000 sisteminden alınan tahakkuk müzekkeresi ve verile emirlerindeki net ödeme tutarlarının karşılaştırılması sonucunda Saymanlığa gönderilen belgelerin fazla ödemeye esas teşkil edecek şekilde kurumda kalan nüshalarına aykırı düzenlendiğinin belirlendiği,
2005-2007 döneminde 4/B sözleşmeli personel maaş evrakında kurumda kalan nüshalara aykırı şekilde arazi tazminatları üzerinden brüt ücretleri artırıp, yükseltilmiş ücretleri içerir maaş bordrosu, banka ödeme listesi ve ödeme emri belgesinin Saymanlığa verildiği,
2008 döneminde mühendis statülü 4/B sözleşmeli personelin arazi tazminatı gelir kaleminin yükseltildiği ve artırılmış ücrete bağlı olarak sosyal güvenlik prim tutarlarının usulsüz şekilde artırılarak kurumda kalan nüshalara aykırı ödeme emri belgesi, maaş bordrosu ve banka net ödeme listesi düzenlediği ve bu belgelerin Saymanlığa gönderildiği,
2009-2011 döneminde usulsüz olarak arazi tazminatı ve seyyar görev tazminatı eklenmesine ilaveten ilgili birimde çalışan sözleşmeli personel sayısının iki-üç katı fazla gösterilip bu şekilde artırılan ücret tutarlarına bağlı olarak ödenecek sosyal güvenlik prim tutarları da yükseltilerek kurumda kalan nüshalara aykırı maaş bordrosu, banka net ödeme listesi ve ödeme emri belgesi düzenlediği ve bu belgelerin Saymanlığa gönderilerek devlet hazinesinden kurumun maaş hesabına aktarılacak maaş ve diğer ödemelere esas alındığı,
Sanığın, kurumda kalan nüshalarına aykırı olarak oluşturduğu ve Saymanlığa gönderdiği belgeler üzerinde yapılan kriminal incelemeler sonucu ibraz edilen raporlara göre; 2008 ve öncesi yıllarda düzenlenerek Saymanlığa gönderilen ödeme emri belgelerinin ıslak imzalı olduğu, 2009-2011 yıllarındaki ödeme emri belgelerinin üzerindeki harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi adına atılan imzaların renkli kopya yöntemiyle basıldığı, söz konusu imzaların belgelere imza atan şahısların orijinal imzalarının bilgisayar programları yardımıyla alınıp belgeler üzerine laser-jet yazıcı yardımıyla basılmasıyla oluşturulduğunun, yine maaş bordroları ve banka net ödeme listeleri üzerindeki düzenleyen, gerçekleştirme görevlisi bölümünde atılı imzaların ise karbon nüsha olduklarının tespit edildiği,
Bakanlık bünyesindeki bir kısım sözleşmeli personelin maaşları, arazi tazminatları, asgari geçim indirimleri, proje ikramiyeleri, ücretsiz izin, sağlık raporu, istifa gibi sebeplerle maaş hesabı yapılmaması gereken personelin maaşları, göreve yeni başlayan uzman yardımcısı personelin kısıt maaşları üzerinden kurumda kalan nüshalarına aykırı şekilde düzenlediği belgelerle Hazine zararına olarak toplam 6.341.339,00 TL yarar sağladığı somut olayda sanığın elde ettiği yararın kendisine görevi gereği yasal olarak verilmiş paradan elde edilmediği gibi bu paranın üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün de bulunmadığı hususu nazara alındığında sanığın kurumdaki nüshalarına aykırı yükseltilmiş ücretleri içerir ödeme belgesi, maaş bordrosu ve banka net ödeme listesi oluşturarak devlet hazinesinden kurumun maaş depo hesabına fazladan para gönderilmesini sağlayıp bu fazla parayı da banka üzerinden kendisi, akrabaları ve tanıdıklarının hesaplarına aktarılmasını sağlaması şeklinde gerçekleşen eyleminin zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik ile kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarını oluşturacağı ve resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir dava bulunmadığı da gözetilip gereği için Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunularak dava açılmasının sağlanmasından sonra TCK’nın 3 ve 61. maddeleri birlikte değerlendirilerek elde edilen yararın suç tarihleri itibariyle yüksek değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, eylemlerin uzun bir zamana yayılmasına bağlı suç işleme konusundaki ısrarı ve kastının yoğunluğu nazara alınarak hukuki durumun değerlendirilmesi ve alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması gerekirken suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Adli Emanetinin 2012/444 sırasında kayıtlı MacBook Air marka beyaz renkli notebook dizüstü bilgisayar, WD marka kırmızı renkli harici harddisk, Kırmızı renkli FC ibareli Kingston marka flash bellek’in suçun işlenmesinde nasıl kullanıldığı gerekçeleriyle açıklanmadan TCK’nın 54/1. madde uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
Ankara 11. Sulh Ceza Mahkemesinin 21/12/2012 tarih ve 2011/1449 sayılı kararı ile el konulan eşyalar hakkında herhangi bir karar verilmemesi,
Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Suçun 2003-2011 yılları arasında işlendiği kabul edilmesine karşın suç tarihinin karar başlığına 2011 olarak yazılması,
Yargılama giderlerinin dökümünün gerekçeli kararda gösterilmeyerek CMK’nın 324. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık İnayet müdafiilerin ve katılan vekilinin temyiz itirazları ile sanık müdafiilerin duruşma sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/09/2012 gün ve 2012/1-941-1780 sayılı ve 12/04/2011 gün ve 51-42 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz aşamasında geçen sürenin, CMK’nın 102. maddesinde yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacağı, 5271 sayılı CMK’nın 102. maddesinde öngörülen tutuklama sürelerindeki sınırların da aşılmadığı anlaşılmış olup, sürdürülen tutuklama tedbirinin orantılı bulunması, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmaması ve tutuklama tarihine göre tahliye isteminin REDDİNE, 02/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
02/10/2015 tarihinde verilen iş bu karar 07/10/2015 tarihinde Yargıtay C.Savcısı Halil İbrahim Çiftçi hazır olduğu halde sanık İ.. K.. müdafii Av. Mehmet Ali Keleş’e tefhim olundu.