YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/4296
KARAR NO : 2014/8816
KARAR TARİHİ : 22.09.2014
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme
HÜKÜM : Mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/06/2011 gün, 2011/1-53-115 sayılı ilamında ayrıntıları belirtildiği üzere; 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli olan hükümlülüğün deneme süresi içinde ve 5237 sayılı TCK döneminde yeni bir suç işlenmesi durumunda tekerrüre esas olabileceği ve tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından 765 sayılı TCK’nın 95. maddesinde belirtilen deneme sürelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği dikkate alındığında,… Asliye Ceza Mahkemesine ait 22/11/2002 tarih ve 2002/304 Esas, 2002/298 Karar sayılı ilamı ile kasıtlı suçtan 1.090.350.000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyetinin bulunduğu, bu cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre tecil edildiği ve sanığın deneme süresinden sonra 19/06/2009 günü iş bu davaya konu suçu işlediği anlaşıldığına göre; sanık hakkında TCK’nın 58/6. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin paragrafın tümüyle hükümden çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 22/09/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı oy:
Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;
Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK’nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.
Bir icra takip izlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, ayrıca 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK’nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda ise TCK’nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanunun 43/2. maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK’nın 3/1. maddesinde yazılı “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” ilkesiyle de çelişmektedir.
Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK’nın 265/1. maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim, bu nedenle yerel mahkemenin TCK’nın 265/2. maddesini uygulamasının bozma nedeni yapılmaması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.