YARGITAY KARARI
DAİRE : 5. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/10337
KARAR NO : 2015/17539
KARAR TARİHİ : 18.12.2015

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesinde tüm sanıklar hakkındaki hükümlerin aleyhe temyiz incelemesine konu edildiği ve A. A.Ş.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 2/d maddesine göre gerçekleştirdiği mal ve hizmet alımlarının Kamu İhale Kanununa tabi olduğu ancak süt, madeni yağ ve forklift kiralama hizmeti alımlarının Kamu İhale Kurulunun 02/07/2007 tarihli kararıyla aynı Kanunun 3/g maddesine göre istisna kapsamına alındığı ve bu kapsamda gerçekleştirildiği gözetilerek yapılan incelemede;
Sanıklar A.. B..’nın ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik, M.Ç’ın ihaleye fesat karıştırma, R.. K..’nun ihaleye fesat karıştırma ve zimmet, Y.. K..’nın ihaleye fesat karıştırma, Ş.. P..’un ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik, U.. Ö..’ün ihaleye fesat karıştırma, A.. Ç.. ve A.. S..’nın edimin ifasına fesat karıştırma, Y.K, Y.T ve B.. K..’nın ihaleye fesat karıştırma ve zimmet, Ö.. H..’un ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik, F.. K.. ve S.. O..’ın zimmet, ihaleye fesat karıştırma ve sahtecilik A.. K..’nun süt alımı, Elektronik akıllı kart ve madeni yağ alımlarına ilişkin ihaleye fesat karıştırma, zimmet, rüşvet alma ve sahtecilik, T.. A..’nun rüşvet vermek, M.. A..’un ihaleye fesat karıştırma ve zimmet, M.. S..’nın ihaleye fesat karıştırma, zimmet ve sahtecilik, İ.. A.. ve E.. M..’nun zimmet, F.. S.. ve S.. G..’in ihaleye fesat karıştırma ve zimmet suçlarından verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar A.. K.. ile T.. A.. hakkında forklift kiralama hizmetine ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümleri ile Ş.. K.. hakkında güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Suç tarihinde A. şirketinde satış ve pazarlama müdürü olarak görev yapan sanık A.. K..’nun arkadaşı olan diğer sanık T.. A..’nun ortağı olduğu A. şirketinden doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilen forklift kiralama hizmeti alımlarına ilişkin ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında sanıkların beraatine karar verilmiş ise de; söz konusu alımın doğrudan temin yöntemi ile yapılması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçu sübuta ermemekle birlikte Akoser şirketinin kurulduğu tarihten itibaren sadece A. şirketine mal ve hizmet sattığı, şirkete ait herhangi bir forklift aracı bulunmadığı, M. Yapı isimli firmadan kiralandığı, A. şirketinin muhasebe işlemlerini gerçekleştiren C.D ve Ö.G’nin sanık A.. K..’nun bu şirketin işlemlerini takip ettiği yönündeki beyanları ve buna ilişkin iletişimin tespiti tutanakları ile A. şirketinden A.. K..’nun hesabına 39.490 TL gönderilmesi birlikte değerlendirildiğinde, M. Yapı isimli firmanın A. firmasına düzenlediği faturalardaki forklift hizmeti birim fiyatının 3.50 TL olmasına karşın A. şirketinin A. firmasından bu hizmeti 7.80 TL birim fiyattan aldığı nazara alındığında A.. K..’nun forklift kiralama hizmetinin yüksek birim fiyattan A. şirketinden alarak çalıştığı A. A.Ş.’nin zararına A. firmasına haksız menfaat sağlamak suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu T.. A..’nun yardım eden sıfatıyla iştiraki ile birlikte işledikleri gözetilmeden yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/10/2006 gün 2006/5-165 Esas, 2006/123 Karar sayılı kararı ile Dairemizin 2007/3692 Esas, 2007/4007 Karar, 2008/13094 Esas, 2008/9991 Karar ve 2013/10322 Esas 2014/9411 Karar sayılı ilamlarında açıklandığı üzere sermayesinin yarısından fazlası belediyeye ait olan şirketlerin mal varlığına yönelik eylemlerde hisse oranı dikkate alınarak şirketin mal varlığının belediyeye ait sayılması ve buna bağlı olarak da şirketin mal varlığı aleyhine gerçekleştirilen eylemlerin unsurlarının oluşması halinde zimmet suçunu oluşturacağı nazara alınarak sanık Ş.. K..’ün ikrarıyla da sabit olduğu üzere arşive kaldırılması için kendisine teslim edilen A. üye işyerlerinde para yerine kullanılabilen 1.000 TL tutarında fişi mal edinmesi eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanık Ş.. K..’ün ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.