YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/21722
KARAR NO : 2021/10857
KARAR TARİHİ : 22.12.2021

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetinin 11/01/2020 tarih 2020/İHK 559 sayılı kararının davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 22/05/2016 tarihinde trafik poliçesi bulunmayan araç ile tescilsiz motosikletin çarpışması sonucu motosiklette yolcu konumunda olan müvekkilinin malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş ıslah ile talebini 93.101,51 TL’ye yükseltmiştir.
Davalı vekili başvurunun reddini savunmuştur.
Sigorta Hakem Heyeti tarafından, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre başvurunun kısmen kabulüne kısmen reddine, başvuran …’ın kalan sürekli işgöremezlik tazminatı olarak 74.481,20 TL ve 14/04/2019 tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalı sigorta kuruluşundan tahsil edilerek başvurana ödenmesine, karar verilmiş; bu karara davacı ve davalı vekili, İtiraz Hakem Heyeti nezdinde itiraz etmiştir.
Sigorta İtiraz Hakem Heyeti tarafından davacının ve davalının itirazının reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, Sigorta İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK 51. maddesine (BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarafından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.
Somut olayda; davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır. İtiraz Hakem Heyetince hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir.
O halde, yukarıdaki açıklamalar ışığında hesap bilirkişiden ek rapor alınarak hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu kısım yönünden oyçokluğu ile bozulması gerekmiştir.
3-Kabule göre, Sigortacılık Kanunu 30/17 maddesi ile 19/01/2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete’de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 maddesinde “Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir.” hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT’nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5’i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının oybirliği ile kabulüne (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının oyçokluğu ile kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 44,80 TL kalan onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 22/12/2021 gününde Başkan … ve Üye …’ın (2) nolu bent yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Borçlar Kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı “tazminat” ve belirlenmesi “52. maddesi ise” tazminatın indirilmesi” ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M.Reşit Karahasan) incelenmiş “zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. “Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse “tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Zararı gidermekle yükümlü Haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi “zararın” belirlenmesi sırasında değil “tazminatın” hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.