YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/39884
KARAR NO : 2022/10521
KARAR TARİHİ : 19.04.2022

KARAR
Çocukların kullanıldığı müstehcen yayınları ülkeye sokmak, çoğaltmak, satmak, nakletmek, ihraç etmek suçundan suça sürüklenen çocuk …’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226/3-2. cümle, 62/1, 52/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine dair İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 03/12/2019 tarihli ve 2019/777 esas, 2019/986 sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 21/10/2021 gün ve 2021/123731 sayılı tebliğnameleri ile dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:
İstem yazısında;”
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verildiği, bunlardan birincisi müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmakta olup, ikinci suçun ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşacağı,
Aynı maddenin beşinci fıkrasında “Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlemenin de yer aldığı nazara alındığında, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntülerin internet ortamında yayınlandığı somut olayda, suça sürüklenen çocuğun, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri facebook adlı sosyal paylaşım sitesinden paylaşması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen suç tanımına uyduğunun gözetilmemesinde,
Kabule göre de,
1- Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkındaki yargılamanın Çocuk Mahkemesince yapılması gerektiği gözetilerek görevsizlik kararı verilmemesinde,
2- Kayden 11/11/1997 doğumlu olup, suç tarihi olan 09/11/2015 tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesinde,
3- Suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibari ile hapis cezasına mahkûmiyetinin bulunmadığı cihetle, 5237 sayılı Kanun’un 50/3. maddesinde yer alan “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” şeklindeki düzenleme gereğince, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesinde,
4- Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında, 5237 sayılı Kanun’un 53/4. maddesinde yer alan “fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme karşısında, aynı Kanun’un 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin dikkate alınmamasında,
5- Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 08/11/2018 tarihli ve 2018/4555 esas, 2018/19259 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 28/06/2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 72. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/8. maddesine eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklindeki düzenlemenin, suç tarihinin ve önceki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleşme tarihinin anılan kanuni değişiklik tarihinden sonra olması halinde uygulanabileceği nazara alındığında,
Sanığın adli sicil kaydında bulunan İzmir 3. Çocuk Mahkemesinin 30/07/2013 tarihli ve 2013/1070 esas, 2014/640 sayılı kararına konu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın suç tarihinin ve kesinleşme tarihinin anılan yasal düzenleme tarihinden önce olduğu, bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel mahiyette olmadığı anlaşılmakla; bir daha suç işlemeyeceği yönünde kanaate varıldığından bahisle hapis cezası ertelenen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel mahiyette sabıka kaydı bulunmayan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmemesinde,
İsabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal değerlendirme;
Suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK 226/5 maddesi kapsamında olduğuna dair isteme yönelik incelemede:
5237 sayılı TCK’nın 226.maddesinde; “(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (1)
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.” hükümlerine yer verilmiştir.
İnceleme konusu somut olayda suça sürüklenen çocuğun, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri internet ortamında facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde paylaşması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 226/5. fıkrasına uyduğu gözetilmemesi hukuka aykırıdır.
Kabule göre de;
1 numaralı istem yönünden yapılan değerlendirme:
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3/1. maddesinde yer alan, ”Bu Kanunun uygulanmasında; a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi;” ve aynı Kanun’un 26/1. maddesindeki “Çocuk mahkemesi, asliye ceza mahkemesi ile sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından, suça sürüklenen çocuklar hakkında açılacak davalara bakar” şeklindeki düzenlemeler ile suça sürüklenen çocuğun kayden 11/11/1997 doğumlu olması ve dolayısıyla suç tarihi olan 09/11/2015 tarihinde 18 yaşından küçük bulunması karşısında, bu suçla ilgili davaya bakmanın Çocuk Mahkemesinin görevine girdiği gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi yerine, duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
2 numaralı istem yönünden yapılan değerlendirme:
5237 sayılı TCK’nın 31/3. maddesinde, “Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Dosyadaki nüfus kayıt belgesine göre, 11/11/1997 doğumlu olup suçun işlendiği 09/11/2015 tarihinde, 15 yaşını bitirip 18 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuğa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmadığı, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında hüküm kurulurken, TCK’nın 31/3. maddesi uygulanmayarak fazla ceza belirlenmesi hukuka aykırıdır.
3 numaralı istem yönünden yapılan değerlendirme:
Suça sürüklenen çocuk hakkında neticeten 1 yıl 8 ay hapis ve 80.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu cezanın kısa süreli olmadığı bu nedenle TCK 50/3 maddesinin somut olayda uygulanamayacağı anlaşıldığından mahkeme kararında seçenek yaptırıma çevrilmeme yönünden bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
4 numaralı istem yönünden yapılan değerlendirme:
5237 sayılı TCK’nın hak yoksunluklarına ilişkin 53/4. maddesinde ise, “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir.
Dosyadaki nüfus kayıt belgesine göre, 11/11/1997 doğumlu olup suçun işlendiği 09/11/2015 tarihinde, 15 yaşını bitirip 18 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuk hakkında TCK 53/1 maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilemeceyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırıdır.
5 numaralı istem yönünden yapılan değerlendirme:
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun’un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden ve şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddenin altıncı fıkrasına, 25/07/2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle “sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesi eklenmiş, yine maddenin sekizinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 5739, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
e- Sanık hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilmemiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
CMK’nın 231. maddesinin sekizinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki düzenleme, incelemeye konu suç tarihinin 28/06/2014 ve sonrası olması ile adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde uygulanabilecektir.
İnceleme konusu somut olayda Suça sürüklenen çocuğun adli sicil kaydında bulunan İzmir 3. Çocuk Mahkemesinin 30/07/2013 tarihli ve 2013/1070 esas, 2014/640 sayılı kararına konu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın 23/06/2014 kesinleştiği incelemeye konu suç tarihinin 09/11/2015 olması ve adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra denetim süresi içinde inceleme konusu kasıtlı suçun işlendiğinin anlaşılması karşısında; yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinden mahkemenin kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
IV- Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce kısmen yerinde görüldüğünden,
1-Üç ve beş numaralı istemlere yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN REDDİNE,
2- Diğer istemler yönünden suça sürüklenen çocuk hakkında çocukların kullanıldığı müstehcen yayınları ülkeye sokmak, çoğaltmak, satmak, nakletmek, ihraç etmek suçundan , İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/12/2019 tarihli ve 2019/777 esas, 2019/986 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca TCK 265/5 maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin istem yönünden aleyhe sonuç doğurmamak üzere BOZULMASINA,
3-Aynı Kanun maddesinin 4-b fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 19/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.