YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/32664
KARAR NO : 2021/29357
KARAR TARİHİ : 15.12.2021
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR :Hakaret, müstehcenlik, cinsel taciz, şantaj, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya degiştirme
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
KARAR
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre, sanık hakkında, TCK’nın 226/5. maddesi ile aynı Kanun’un 226/1-a maddelerinde düzenlenen müstehcenlik ve TCK’nın 244/2. maddesinde düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından iki kez kamu davası açılmış olmasına rağmen herhangi bir gerekçe gösterilmeden bir kez hüküm kurulmuş olunması dikkate alınarak, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme ve ya değiştirme eylemleri nedeniyle açılan kamu davaları hakkında zamanaşımı içerisinde hüküm kurulabileceği, sanığa ait dijital materyallerde tespit edilen TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesinde düzenlenen müstehcenlik suçu açısından ise zamanaşımı içerisinde işlem yapılabileceği belirlenerek dosya görüşüldü:
A- Hakaret suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
Hakaret eylemine ilişkin kararda öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibarıyla hükmün temyiz edilmez olduğu anlaşıldığından, tebliğnameye uygun olarak, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, sanık … müdafisinin TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
B- Diğer hükümlerin temyizine gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,
1- Şantaj ve cinsel taciz suçlarından kurulan hükümlerin temyizinde;
Sanığa yükletilen şantaj ve cinsel taciz eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,
Sanığın şantaj ve cinsel taciz eylemlerini bir suç işleme kararı kapsamında katılana karşı birden fazla kez gerçekleştirmesine karşın, TCK’nın 43/1. maddesi uygulanmamış ve cinsel taciz suçundan kurulan hükümde uygulamaya göre sonuç hapis cezası, 1 yıl 3 ay yerine, 1 yıl 2 ay olarak eksik tayin edilmiş ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma yapılamayacağı,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak;
TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin, 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararıyla, iptal edilmiş olması nedeniyle, uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık … müdafisinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, ancak bu aykırılık yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye kısmen uygun olarak, 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından TCK’nın 53/1-b maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılması biçiminde sair yönleri usul ve Kanun’a uygun olarak HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2- Müstehcenlik ve sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından kurulan hükümlerin temyizinde;
a- Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. TCK’ın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Yerel Mahkemece, sanığın facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yaşı küçük katılan … ile arkadaşlık kurması, ve katılanın üst kısmı çıplak haldeyken çekilmiş fotoğrafını kendisine göndermesini sağlaması şeklinde gerçekleşen olayda, görüntülerdeki katılanın on sekiz yaşından küçük bir çocuk olduğu ve sanık tarafından kaydedilmiş görüntülerin tespiti karşısında, eylemin TCK’nın 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu ve bu eylem için anılan Kanun maddesinde öngörülen cezanın, 5 yıldan 10 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası olarak düzenlendiği gözetilmeden, hükümdeki temel ceza 2 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası olarak takdir edilip aynı Kanunun 62. maddesi gereğince de indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
b- Temel ceza belirlenirken, TCK’nın 226/3. maddesinin hangi cümlesinin uygulandığı gösterilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
c- Adli emanette kayıtlı olup suçta kullandıldığı tespit edilen dijital materyallerin müsaderesi, kullanılmayanların ise sahibine iadesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
ç- Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 141, 5271 sayılı CMK’nın 34/1, 230 ve 1412 sayılı CMUK’nın 308/7. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtayın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiillerinin ve bunların nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme ve ya değiştirme suçundan gerekçesiz hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve sanık … müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görülmekle, tebliğnamedeki isteme kısmen uygun olarak, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme ve ya değiştirme suçundan kurulan hükümde sair yönler incelenmeksizin, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca “cezayı aleyhe değiştirme yasağının” dikkate alınmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.