YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/13443
KARAR NO : 2023/21920
KARAR TARİHİ : 03.10.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/499 E., 2015/1208 K.
SUÇ : Fuhuş
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Mahkeme kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ( 5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 52 nci maddesinin bir ve ikinci fıkraları uyarınca, 3 yıl hapis ve 2.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteğinin; atılı suçu işlemediğine, mağdurlar dinlenilmeden eksik inceleme ile hükmün kurulduğuna bu nedenlerle ve resen görülecek nedenlerle hükmün bozulması talebine yönelik olduğu anlaşılmıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
1. Olay tarihinde, Ahlak Büro Amirliğinin telefonuna bahse konu masaj salonunda fuhuş yapıldığı yönünde gelen ihbar üzerine, nöbetçi Cumhuriyet savcısından talimat alınarak, masaj salonuna gidilmesi ve sanığın kapıyı açması üzerine masaj ve fuhuş ücreti karşılığı iki kişi için 350,00 TL anlaşma yapıldıktan sonra iş yerinin alt kısmındaki odalara geçildiğinde mağdurların odaya gelmesi ve cinsel ilişki için hazırlık yaptıkları aşamada polis kimlik belgelerinin gösterilmesi şeklinde gerçekleşen eylemde sanık hakkında fuhuş suçundan açılan davada, olay tutanağına göre sanığın atılı suçu işlediği Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.
2. Sanık atılı suçlamayı kabul etmemiştir.
3. 24.02.2014 tarihli olay tutanağı ile mağdurların soruşturma aşamasındaki beyanları dosyada mevcuttur.
IV. GEREKÇE
Sanığın Temyiz Sebepleri ve Sair Sebepler Yönünden
Cezasının süresi gereği hakkında 5237 sayılı Kanun’un 50, 51 ve 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmamasına dair Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ve vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmamış ise de aleyhe temyiz olmadığından bu hususta bozma yapılamayacağı anlaşılmış başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1. Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun’un bu koruma tedbiri 139 uncu maddede yeniden düzenlenmiştir.
5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 Esas, 2015/156 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM’nin verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM’nin kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.
Öğretide ”gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin” 5271 sayılı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından, bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer Özbek) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)
Dairemizce YCGK’nın kararları, AİHM’nin kararları ve 5271 sayılı Kanun’un düzenleme bir arada değerlendirildiğinde 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve müdahalesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
b. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM’nin Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)
Somut olayda; yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, ihbar üzerine tutanak görevlisi polis memurlarının ihbara konu masaj salonuna gittikleri, sanık ile cinsel birliktelik için pazarlık yapılması üzerine, odalara geçildiğinde kolluk görevlisinin kimliğini açıkladığı anlaşılmıştır.
Sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmemesi, mağdurların soruşturma aşamasında sanığın kendisine fuhuş yapması için talimat verdiğine veya yer temin ettiğine dair beyanlarının olmaması karşısında, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu, suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan mahkumiyete yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin neler olduğu açıklanmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2. Kabule göre de,
Sanık hakkında, fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı gözönüne alınarak her bir mağdura yönelik eylemlerinden dolayı ayrı ayrı ceza tayin edilmemesi,
Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Mahkemenin kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca cezayı aleyhe değiştirme yasağının gözetilmesine,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
03.10.2023 tarihinde karar verildi.