YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/8743
KARAR NO : 2013/7349
KARAR TARİHİ : 14.03.2013

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Tehdit
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanığın silahla tehdit suçunu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlemesi nedeniyle TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezasının artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Sanığın sabıkasız olduğunun anlaşılması, yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılarak cezasının ertelenmesi, tehdit suçunda giderilmesi gereken ölçülebilir, belirlenebilir (somut) maddi bir zarar oluşmaması, manevi zararın ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel teşkil etmemesi karşısında, ”ihtilafın sürdüğü” biçimindeki yetersiz gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(K)

KARŞI OY:

Somut olayda TCY’nın 43 ncü maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.
Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, “evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır” ceza verilemez.
Yasadaki böyle bir kabulün nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla tamyiz hakkından vazgeçmemesidir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.
Hukukumuzda, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, “fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir” (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, “cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı” (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.
Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80)
Somut olayımızda sanık hakkındaki fiilin nitelendirilmesi sonucu, TCY’nın 43 ncü maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCY’nın 43 ncü maddesinin uygulanmaması yönünden aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunmadığından, bu noktadan temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.
Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.43) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.
Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, 43 ncü maddeden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY’nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY’nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.
Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.
CYY’nın 326/son maddesinde, “yeniden verilen hüküm” denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.
Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz olmadığı ve sadece CYY’nın 231 nci maddesinin uyglanıp uygulanmayacağı noktasından bozma kararı verilmesi ve ceza miktarının belirlenmesinde bir değişiklik yapılmayacağı da gözetildiğinde, 43 ncü maddenin uygulanması gerektiği yönünde (1) nolu bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.