YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/7530
KARAR NO : 2019/475
KARAR TARİHİ : 23.01.2019

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, abonesi olduğu davalı …Ş. tarafından çırçır fabrikasına elektrik enerjisi sağlandığını, davalı şirket tarafından iç çarpanın hatalı okunması nedeni ile 23.433,60 TL fark tahakkuku yapıldığını, davaya konu sayacın kullanılmadığını, yeni bir elektrik sayaç tesisatının kurulduğunu belirterek ek tahakkuk bedelinden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …Ş, yapılan incelemelerde çarpan hatası nedeni ile hatalı okuma yapıldığını, davcının kullanmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu sayacın halen abonelikte kullanılan olduğunu, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, … A.Ş’nin davalı konumda olması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.
Davalı … A.Ş ise, davanın husumetten reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın davacı ve davalılar tarafından temyiz edilmesi neticesinde; Dairemizin 19.11.2015 tarihli 2015/10985 Esas ve 2015/18393 Karar sayılı ilamı ile “Davalı şirketin endeks okumalarında çarpan farkını yanlış uygulaması nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Bu nedenle kural olarak; davalı tarafın kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği, dolayısıyla BK’nın 98/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK’ nın 44. maddesi uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır. (HGK’nın 22.05.2012 günlü ve 2002/19-340 Esas- 2002/420 Karar, 13.HD’nin 19.01.2004 günlü ve 2003/321 Esas- 2003/72 Karar sayılı ilamları.) Hal böyle olunca, mahkemece; son bilirkişi heyetinden aldırılacak ek bilirkişi raporu ile belirlenecek tüketim bedelinden, davalı tarafın müterafik kusuru nedeniyle 818 sayılı BK’nın 98/2.maddesi delaletiyle 44.maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.’’ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulü ile, ek kullanım bedeli olarak tespit edilen 7.776,71 TL’ye davalıyın kusuru nedeniyle % 40 oranında hakkaniyet indirimi uygulanarak davanın 20.322,91 TL olarak kısmen
kabulüne, davacının 07/01/2011 tarihli D/02383083 kodlu elektrik faturası ile tahakkuk ettirdiği elektrik borcunun 20.322,91 TL kısmından, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiş, öte yandan mahkemece, gerekçeli karardan sonra ”tashih şerhi” başlıklı kararla; davalıya % 40 oranında Yargıtay ilamı uyarınca müterafik kusur yüklendiği ve buna göre ek kullanım bedelinden bu kusur oranı mucibince buna isabet eden 3.110,68 TL, bilirkişi raporunda değinilen diğer 15.659,89 TL borçlu olunmayan kısım ile birlikte toplanarak 18.767,57 TL miktarında davalının tahakkuk ettirdiği, 07/01/2011 tarihli D/02383083 kodlu elektrik faturasından dolayı borçlu olmaması gerekeceğine dair kısa karar kurulması gerekirken açık hesap hatasından dolayı yanlış şekilde 20.322,91 TL yönünden borçlu olmadığı tespit edildiğinden HMK’nın 304.maddesine tashih şerhini düzenlendiğini ve davada kabul ve ret oranlarının üzerinden yapılan yeni hesaplamaya göre değişecek olan yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretlerinin yeniden hesaplandığı belirtilmiş, mahkemece verilen hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, çarpan hatasından kaynaklı oluşturulan ek tahakkuk bedeline yönelik menfi tespit talebine ilişkindir.
1- Mahkemece her ne kadar bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilememiştir. Kural olarak bozma kararına uyulmakla; orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda, lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar. Öte yandan, bozma kararı dışında kalan yönler ise kesinleşir. Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.) Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz. Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, Dairemizin 19.11.2015 tarihli bozma ilamında, son bilirkişi heyetinden aldırılacak ek bilirkişi raporuyla ile tüketim bedelinden davalı tarafın müterafik kusuru nedeni ile indirim yapılarak karar verilmesi gerektiği açıkça belirtilmesine ve mahkemece de bozma ilamına uyulmasına rağmen, kendi uzmanlık alanı dışına çıkılarak ek rapor alınmaksızın ek tüketim bedelinden %40 müterafik kusur indirimi yapılmıştır. Şu durumda, uyulan bozma kararının gereğinin mahkemece tam olarak yerine getirilmemiş olması, bozma nedenidir.
2- Mahkemece kısa ve gerekçeli kararın ardından verilen tashih şerhi ile hükmün değiştirilmesi doğru görülmemiştir. Şöyle ki, 6100 sayılı HMK’nın hükmün tashihi başlıklı 304.maddesinde “Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir. Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili karar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılır, imzalanır ve mühürlenir.”, hükmün tavzihi başlıklı 305.maddesinde “Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.”, tavzih talebi ve usulü başlıklı 306.maddesinde “Tavzih, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü
veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur. Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir. Mahkeme tavzih talebini yerinde gördüğü takdirde 304 üncü madde uyarınca işlem yapar.” hükmleri bulunmaktadır.
Hakim, tavzih yolu ile hükümde unuttuğu talepler hakkında karar verip bunu hükmüne ekleyemez. Bunun gibi, hüküm verirken unutulan vekalet ücreti veya faiz hakkında tavzih yolu ile bir karar verip bunu hükmüne dahil edemez. Aynı şekilde kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişki de tavzih yolu ile giderilemez. Bütün bu anlatımlardan çıkan netice, tavzih yolu ile kesinleşmiş olan hüküm sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. (Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, 2001, cilt 5, sayfa 5270 vd.)
6100 sayılı HMK’nın ilgili maddelerine göre gerek tashih yolu ile gerekse tavzih yolu ile, hüküm fıkrasında, taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. HMK’nın 304 ve 305. maddelerine aykırı şekilde hüküm fıkrasının değiştirilmesi hukuk güvenliğini zedeleyici nitelikte olup, yasaktır.
Somut olayda, her ne kadar mahkemece tashih kararı verilmiş ise de, yapılan tashih hükmün değiştirilmesi niteliğinde olup, usul ve yasaya aykırıdır.
3- Bozma ilamında, “Aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.” denilmek suretiyle kararın bozma dışında bırakılan hususlarının kesinleştiği ve bu durumda artık farklı bir hüküm tesis edilemeyeceği kuşkusuzdur.Ancak bu kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm olmayıp, usuli kazanılmış hak niteliğindedir.
Dosya kapsamında, bozma öncesi verilen kararda her iki davalı yönünden de vekalet ücretine hükmedildiği, bozma ilamında vekalet ücretine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı ve böylece bu hususun davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağı aşikardır.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesinin 13. Maddesi uyarınca, hukuki yardımların konusu para ve para ile değerlendirilebiliyorsa avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkemece tarifenin 3. kısmına göre belirlenir. Şu durumda, dava kısmen kabul kısmen reddedildiğine göre, kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı … A.Ş vekili yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, mahkemece bozma ilamından sonra verilen kararda davalı … A.Ş. vekilinin bozma sonrası celselere hiç katılmadığı, bozma öncesi celselerden de sadece 3.celse katıldığı gerekçesiyle davalı … A.Ş. vekiline vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru değildir.
O halde mahkemece, yukarda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak, son bilirkişi heyetinden aldırılacak ek rapor ile ek tüketim bedelinden davalı tarafın müterafik kusuru nedeniyle indirim yapılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.01.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.