YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/17816
KARAR NO : 2017/3695
KARAR TARİHİ : 23.03.2017
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki Adi Ortaklıktan Doğan Alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dilekeçesinde; Müvekkili …’ in …KAFE adlı iş yerinin olduğunu, sözkonusu işyerini 01/01/2011 tarihinde …-… isimli şahıslardan beş yıllığına kiraladığını ve beş yıllık kira bedelini peşin olarak ödediğini, söz konusu dükkanın kafeterya olarak işletileceğinin bu kira sözleşmesinde belirtildiğini, davalı borçlu ….in müvekkili … ile ortak olmak istediğini ve müvekkili …’in kiralamış olduğu mecuru mal sahibi ile ek kira sözleşmesi imzalayarak 21.11.2011 tarihinde … KAFE isimli İşyerinin ortak işletilmesi noktasında anlaştıklarını, 05/12/2011 tarihinde davalı borçlu … ile Müvekkili … arasında yapılan protokol ile müvekkilinin … KAFE deki hissesinin yarısını davalı borçluya sattığını, davalı borçlunun söz konusu satış bedelini müvekkiline ödemediğini, bunun üzerine müvekkilinin 29/08/2012 tarihinde … Noterliği’nin 3922 yevmiye nolu ihtarnamesini davalı borçluya gönderildiğini, ihtarnamede 20.000,00-TL lik devir hakkının, 1 yıllık işletme gelirinin 10.000,00-TL’si ve işletme de bulunan dipfriz, buzdolabı, … marka TV, masa sandalye, çay ocağı kazanları, puflar, çatal, kaşık, bardak gibi malzemelerin fatura bedellerinin ödenmesinin istendiğini, davalı borçlunun ihtarnameye herhangi bir yanıt vermediğini ve ödemede yapmadığını, davalı hakkında … İcra Müdürlüğü’nün 2013/526 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibine geçildiğini, söz konusu ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiğini, borçlunun bu takibe 12/04/2013 tarihinde itiraz ettiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve 31.470,00-TL alacağın tahsiline karar verilmesini, takip tarihinden itibaren geçerli olmak üzere alacakları için % 9 oranında yasal faiz uygulanmasına, davalı itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan ve alacakda likit olduğundan aleyhine %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,
./..
-2-
Davalılar vekili; Müvekkilinden alacaklı olduğunu iddia eden davacı …’e müvekkili davalının herhangi bir borcu olmadığını, tarafların … CAFE isimli işyerini ortak işletmek üzere 05.12.2011 tarihinde bir protokol ve anlaşma yaptıklarını ancak davacı …’in kendi üzerine düşen hiçbir yükümlülüğü yerine getirmeyip, işyerinin bütün masraflarının müvekkili tarafından karşılandığını, masraflar için davacıdan para istendiğinde davacı … un “bende para yok sen yap, dükkanın karından hallederiz” diye cevaplar verdiğini, ayrıca alacaklıymış gibi müvekkiline Marmaraereğlisi Noterliğinden ihtarname gönderip daha sonra kendisini Marmaraereğlisi İcra Müdürlüğü’nün 2013/526 E. sayılı dosyası ile icraya verdiğini, oysa müvekkilinin bizzat kendisi bir fiil işyerinde çalışmış ve eşi Fikret’ in de cafede müzik yaparak işyerinde çalıştığını, hatta cafede çalışan müvekkili Elifin Bağ Kur primi de ortak ödenecek ve cafeden kendisine bir maaş bağlanacağını , ancak davacı … un bunların hiçbirini yerine getirmediğini, müvekkilinin işyerine kendi cebinden toplam 14.176,75.TL masraf yaptığını, 31.470,00 TL’lik alacağı kabul etmenin mümkün olmadığını, asıl kendilerinin alacaklı olduklarını, davacı tarafın müvekkil aleyhinde açtığı haksız ve mesnetsiz itirazın kaldırılması ve alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece; hisse devir bedeli olan 20.000,00TL nin davacıya ödenmiş olması, işyerinin kar ettiğinin davacı tarafından ispatlanamaması, davacı tarafından ortaklığa konulan malzemelerin olduğu şekliyle değil ancak tasfiye sonucunda tarafların yaptıkları tüm masrafların karşılanmasından sonra kalan miktarın taraflar arasında paylaşılabileceği, tanık beyanları ile dosya kapsamından taraflar arasında sözleşme imzalanmasından sonra davalının ortaklığa emek ve eşya olarak daha fazla katkıda bulunduğu ve bu bedellerin davacı tarafından ödenmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava; adi ortaklıktan doğan alacağa vaki takibe yönelik tazminat istemine ilişkindir.
1-Davacı ile davalı arasında imzalanan 05.12.2011 tarihli sözleşme ile adi ortaklığın kurulduğu, bu doğrultuda ortaklığa konu … Cafenin işletime açıldığı, sonrasında ise tarafların aralarında anlaşmazlığa düştükleri davacının bu doğrultuda çektiği ihtarname ve açtığı takip dosyasıyla işletme devir bedeli, kâr payı ve işletmeye aldığı eşyaların bedelinden doğan alacağa yönelik icra takibi başlattığı bu suretle bir anlamda fesih ve tasfiyeyi istediği anlaşılmıştır.
O halde mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre; Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 644. maddesine göre; “Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.”.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan yasa hükmüne göre, öncelikle gerek ortaklık sözleşmesinde, gerekse 05.12.2011 tarihli protokolde tasfiyenin nasıl yapılacağına dair hüküm bulunmaması nedeniyle, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise, tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK’nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK’nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında; uyuşmazlığın, yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
2-) Bozma nedenlerine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.