YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/10190
KARAR NO : 2015/5112
KARAR TARİHİ : 30.03.2015

MAHKEMESİ : SAMSUN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 31/01/2014
NUMARASI : 2012/170-2014/49

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin .. Şarküteri adlı işyerinin maliki olduğunu, mali sıkıntılar nedeniyle yanına davalıyı ortak olarak aldığını, ortaklık koşulları konusunda tarafların anlaştığını, 24/03/2011 tarihinde anlaşma için yazılı protokol düzenlediklerini, bu protokol gereğince tarafların 70.000,00 TL bedel üzerinden iş yerine değer biçmiş olduklarını, tarafların ortaklık hisse oranının % 50 olacağının, devredilen hisse miktarının 35.000,00 TL olduğunun protokolde belirtildiğini, ruhsatın davalının adına devredildiğini, böylelikle iş yerinin yönetiminin hukuki ve fiili olarak davalının eline geçtiğini, davalının ödemesi gereken 15.000,00 TL parayı davacıya ödemediğini, davacının, davalıdan 50.000,00 TL olan alacağının dava tarihinden itibaren hesaplanacak olan faizi ile birlikte alınmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin ismi .. Şarküteri olan işyerine ilişkin protokolde yazılı taahhütleri yerine getirildiğini, sonra işyeri isminin .. Büfe olarak değiştiğini, tarafların işyerinde yarı yarıya hisseleri bulunan iki ortak olduğunu, taraflar arasındaki hukuki münasebetin Borçlar Kanunun 520 ve devamı maddelerinde sıralanmış olan adi şirket ilişkisi olduğunu, davacının protokolden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı tarafın davasının kısmen 18.900,00 TL olarak kabulüne, dava tarihi olan 23/03/2012 tarihinden itibaren yürütecek yasal faiziyle beraber davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, geriye kalan kısma ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 24.03.2011 tarihli Protokolün bulunduğu, bu protokol gereğince, büfe toplam bedelinin 70.000,00 TL olarak belirlendiği, ortaklığın yarı yarıya olduğunun, davalı Şeref’in 35.000,00 TL vereceğinin, büfe açılmadan önce ortakların her birinin 5.000,00 TL miktarında mal alacağının, davacı Zeki’nin alacağı 5.000,00 TL’lik malı da davalının davacı adına alacağının, davalının davacıya vereceği 35.000,00 TL’den alınan 5.000,00 TL’lik mal bedelinin düşüleceğinin ve davalının davacıya 30.000,00 TL borcu kalacağının, büfenin maliye kaydının davalı Şeref adına olacağının, eğer ortak tarafından kabul edilmezse verilen 10.000,00 TL’nin iade edilip ortaklığın feshedileceğinin, davacıya davalı tarafından ödenecek olan 30.000,00 TL’nin 15.000,00 TL’sinin kredi çekildiğinde, geri kalan 15.000,00 TL’sinin ise parça parça yıl içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu sözleşme, BK.’nun 520 (TBK 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen “Adi Ortaklık Sözleşmesi” niteliğindedir. Bir ortak tarafından kar payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK’nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; “Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.”.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise ” Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.” hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK’ nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.” hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK’nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK’nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen iş ortaklığı sözleşmesi ile taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; davacı, kendisine ait olan .. Şarküterinin devrini davalıya yaptığını, davalının kendisine ödemesi gereken 15.000,00 TL’yi ödemediğini ayrıca kendisine ait olan 35.000,00 TL’lik hisseye de davalının el koyduğunu, davalıdan toplam 50.000,00 TL alacağı olduğunu ileri sürerek, bu bedelin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmektedir.
Yargılama sırasında Hukukçu Av. Aydın Erusta, Mali Müşavir Adem Coşar ve Büfeci bilirkişi Okan Köse’den müteşekkil heyetçe düzenlenen 28/06/2013 havale tarihli Bilirkişi Raporu ile; taraflar arasında yapılan 24/03/2011 tarihli adi ortaklık sözleşmesi uyarınca maliye/vergi kaydı davacı ortak adına iken, davalı ortak adına oluşturulan ve davalı ortak tarafından işletilen BÜFE’nin aktifinin 7.800,00 TL olduğu, dosya kapsamına yansıyan pasifi bulunmadığı, davacı ortağın adi ortaklığın tasfiye edilmesinden doğan 1/2 oranındaki hissesine isabet eden tasfiye alacağının 3.900,00 TL, davalı tarafından sermaye olarak konulması gerekirken konulmayan sermaye alacağının ise 15.000,00 TL olduğu, davacının toplam alacaklı olduğu miktarın ise 18.900,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan işbu Bilirkişi Raporunda sadece büfe içerisindeki malların değeri tespit edilmiştir. Oysa ki, 24.03.2011 tarihli Protokolde büfenin işletme değeri taraflarca 70.000,00 TL olarak belirlenmiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece büfenin işletme değeri dikkate alınarak, yukarıda belirtilen tasfiye usulü izlenmek suretiyle hüküm kurulması gerekirken, yetersiz ve dosya kapsamına uygun olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.