YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/194
KARAR NO : 2010/4054
KARAR TARİHİ : 11.03.2010

MAHKEMESİ : SARIYER 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/05/2009
NUMARASI : 2007/400-2009/130

Dava dilekçesinde 20.000,00-TL.ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın 10.000,00-TL.için kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Davacılar vekili; davacıların Sarıyer ilçesi, 104 parsel sayılı taşınmazın davalının ise bitişik 105 parselin maliki olduğunu, mahkememizin 1995/108 esas sayılı dosyası ile davalının 69,90 m 2 kısma müdahalesinin men’ine ve davacılara teslimine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, İstanbul 8. İcra müdürlüğünün 2003/12931 esas sayılı dosyası ile icraya konulduğunu ve infazı için uğraşıldığını, davalının dava konusu yeri teslim etmediğini, müvekkillerinin mülkiyet hakkını ve intifa haklarını engellediğini bu nedenlerle davadan geriye doğru 5 yıllık ecrimisil olmak üzere 20.000,00 TL nin kanuni faizi ile birlikte alınarak paylarına göre davacılara ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin 17/12/1984 tarihinde satın aldığı gayrimenkülün sınırını teşkil eden toprağın davacılar tarafından kazılması neticesinde toprak desteğini çekmeye başladığını ve davacılardan R.. Ç.. ile 24/12/1994 tarihinde yazılı olarak sözleştiklerini ve tecavüzlü olduğu iddia edilen alanın davalıya terki karşılığında istinat duvarını müvekkilinin yaptırmasını kararlaştırdıklarını, davalının istinat duvarını yaptırmasına rağmen devir ile ilgili yetkilendirmenin yapılmadığını, bu nedenlerle haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, Rıfat Akıncının tüm mirasçıları davaya dahil olmadığından husumetten reddi, davacı R.. Ç.. yönünden kabulü ile 10.000,00 TL ecrimisilin kademeli yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
TMK. md.995’e göre: “İyi niyetli olmayan zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar karşılığında tazminat ödemek zorundadır.”
Kötü niyetli zilyedin sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde BK. md.42-44 hükümlerinin uygulanması gerekir. Gerçekten de TMK. md.995. maddesine dayanan haksız işgal tazminatı davaları, haksız eyleme dayanan tazminat davalarıdır. Bu nedenle, BK.nun 41 ve ardından gelen maddelere ait hükümlerinden, 995. maddenin hükümlerine aykırı olmayanlar ve özellikle 42 ve 43. madde hükümleri bu davalarda uygulanabilir (HGK. 15.1.1964, 223/330. Ayrıca bkz. BK. 42/44 hükümlerinin uygulanmasının BK.98/II atfı sayesinde olanaklı olmalıdır şeklinde özetlenebilen bir görüş için: Burak, Özen: Haksız Zilyedlikte iade doktora tezi -İst.2003, sh.198, dipnot: 382’nin sonu)

Somut olayda; davacı R.. Ç.. ile davalı arasında 24.12.1994 tarihinde “davalının istinat duvarı yapması karşılığında davaya konu kısmın davalıya satışı” kararlaştırılmıştır. Davalı istinat duvarının bir kısmını sözleşmede belirlenen kısma yapmış, ancak davacılar 7.2.1995 tarihinde 1995/108 esas sayılı müdahalenin önlenmesi davasını açmışlar, orada alınan 15.1.1997 tarihli bilirkişi raporunda “röper noktalarından alınan ölçü hatası sonucu parsel sınırının ötelenmesi sonucu tecavüzün oluştuğu, davacıların arazinin topoğrafik yapısını bozarak 1 bodrum kat kazanmak gayesiyle kendilerine ait taşınmaza konut yaparken davalı taşınmazı ile 3.50 m. kot farkı yaratacak şekilde toprağı kazdıkları, istinat duvarının can ve mal güvenliği açısından yerinde yapıldığı, yapılmasının fennen zorunlu olduğu ” belirtilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, 05.05.1999 tarihinde kesinleşmekle, ilam infaz için icraya konulmuş, bilirkişi 23.5.2001 tarihli raporunda “muhtesatın sökümü, yıkım, hafriyat işlemleri ve kaymayı önleyen istinat duvarı yapılarını muhafaza ederek infaz masrafı hesaplamış,” davacıların masrafı yatırmak suretiyle infazı ile tecavüzlü kısmı teslim almadığı anlaşılmıştır.
O halde, açıklanan bu duruma göre, davacıların 1 kat fazla inşaat yapabilmek için toprağı 3.50 m. kazarak yarattığı kot farkı nedeniyle, toprak kaymasını önlemek amacıyla zorunlu olarak ve davacı R.. Ç.. ile anlaşma sonucu, dava konusu tecavüzlü kısım davalıya bırakılarak istinat duvarını davalıya yaptırdıktan sonra, müdahalenin önlenmesi davası açan, davanın kabulü üzerine istinat duvarını yeni sınıra almak suretiyle ilamı infaz ettirmeyerek, bu şekilde kullanıma kendi kusuru ile sebep olan davacılar olmakla, olayların bu şekilde gelişmesinde davalının kötü niyetli kabul edilemeyeceği düşünülmeden davanın kısmen kabulü usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
Bunun dışında, hakimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği (HUMK.md.74) gözetilmeden talep olmadığı halde kademeli faize hükmedilmesi yasaya aykırıdır.
Ayrıca kabule göre ise, Belediye, vergi dairesi, ticaret odası, vakıflar genel müdürlüğü, gibi kurumlardan sorulmak suretiyle emsal arsa kiraları belirlenerek, dava konusu tecavüzlü kısmın iki taşınmaz arasındaki sınır ve bahçe olması, miktar itibarıyla iddia edildiği gibi sebze ekmek suretiyle yararlanmaya elverişli olmaması, kalan kısımdan da ekonomik yarar sağlayacak bir kullanımın olmaması da göz önünde tutularak ecrimisil belirlenmek gerekirken, soyut ifadelerle düzenlenen bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi .