YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/36037
KARAR NO : 2023/3213
KARAR TARİHİ : 16.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak
KARAR : Değişiklik yapılmasına yer olmadığı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Hükümlü hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 12.08.1991 tarihli ve … Esas numaralı iddianamesi ile sanık … hakkında Devletin Hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı, iddianamenin kabulü sonrası Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1991/343 Esas sırasına kaydedildiği, Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 16.07.1992 tarihli …sayılı Kararı ile sanık hakkında her ne kadar Devletin Egemenliği Altında Bulunan Topraklardan Bir Kısmını Devlet İdaresinden Ayırmaya Çalışmak suçundan dava açılmış ise de Yasadışı Silahlı Çetenin Sair Efradı Olmak suçundan neticeten 12 Yıl 6 Ay ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 18.12.1992 tarihli ve 1992/10023 E. 1992/11176 K. sayılı ilamı ile “Sanık vekillerinin temyiz itirazları yerinde değilse de; sanığın hazırlık soruşturması sırasındaki açıklamaları, duruşmada tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulan S.T., A.U. ve A.A.ün sanığın teslim tarihinden çok önce muhtelif tarihlerde verdikleri yekdiğerini tamamlayıp doğrulayan hazırlık ifadesi, 25.10.1989 tarihli fotoğraf teşhis tutanağı ve dosya kapsamındaki diğer delillerin, silahlı çete niteliğindeki PKK terör örgütüne katılıp, “Şervan” kod adını alan sanık …’ın Eylül 1989 tarihinde S.T.ve arkadaşlarının kaçırılması olayına, 07.10.1989 tarihinde Çukurca İlçesi Hisar Dağında iki korucunun şehit edilmesi, 12.05.1991 tarihinde Hakkari İli Kavaklı Köyü bölgesinde bir teröristin ölümü, ikisinin yaralanması ile sonuçlanan ve tesliminden kısa bir süre önce de Pınarcık Köyü yakınlarında güvenlik güçleri ile silahlı çatışma olaylarına fiilen katıldığının kabulünü zorunlu kıldığı ve bu eylemlerin anılan silahlı çetenin ülke topraklarından bir kısmını devlet hakimiyetinden ayırıp, bu bölgede Marksist- Leninist ideolojiye dayalı bağımsız bir kürt devleti kurmak şeklindeki nihai amacının gerçekleştirilmesi yönünden ağır tehlike sonucunu doğuracak önem ve boyuta ulaşmasından dolayı matuf fiil niteliğinde bulunması nedeniyle TCK’nın 125 inci maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynın Kanun’un 168/2 nci maddesi uyarınca hüküm tesisi” gerekçe gösterilerek İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulduğu, bozma sonrası Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 20.01.1994 tarihli ve 1993/91 Esas, 1994/3 sayılı Kararı ile sanığın Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırıldığı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları reddedilerek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.11.1994 tarihli ve 1994/4239 E. 1994/9392 K. sayılı ilamı ile bu hükmün onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22/12/1994 tarih, “sanık hakkında 3853 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 3419 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinin 2 nci fıkrası uygulanması gerekirken, anılan kanun hükmünden yararlandırılmaması” şeklindeki itirazları ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelendiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.02.1995 tarihli ve 1994/9-377 E., 1995/37-34397 sayılı Kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazlarının red edildiği, hükmün kesinleşmesi sonrası 30.06.1999 tarihli dilekçe ile sanığın “yargılama ve karar sürecinde askeri bir hakimin görev yapmış olmasının Anayasa ve AİHM kararlarına açıkça aykırı olduğunu” belirterek yeniden yargılama talebinde bulunduğu, talebin Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1993/91 E., 1999/304 Müt. sayılı Kararı ile red edildiği, bu kez sanık müdafii Av. Sennur Baybuğa’nın 14.11.2008 tarihli dilekçesiyle “hükümlünün örgüt içinde aktif olarak eylemlere katılmadığını, hükümlünün örgüte katıldığını ancak örgütün amaçları doğrultusunda eylem yapmadığını, bu nedenle sadece örgüt üyeliğinden ceza alması gerektiğini, bu şekildeki yargılamanın yenilenmesi iddialarına dayanak olarak hükümlünün “Şervan” kod ismi ile örgüt içinde bulunduğu dönemde aynı kod adını taşıyan başka bir örgüt mensubunun daha bulunduğunu, dosya kapsamında silahlı eylemlere katıldığı beyan edilen “Şervan” kod isimli örgüt mensubunun hükümlü … değil, Şırnak/Uludereli ve T.O. isimli başka bir kişi olduğunu” belirtilerek yeniden yargılama talebinde bulunduğu, talebin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. Madde ile Yetkili) 1993/91 Esas 2008/687 Müt. Kararı ile “CMK 319/1 inci maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer görülmemesi” gerekçe gösterilerek 18.12.2008 tarihinde red edildiği, sanık müdafinin itirazı üzerine Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2009 tarihli ve 2009/80 D. İş sayılı kararı ile itirazın red edildiği, kesin karara karşı sanık müdafiinin kanun yararına bozma talebinde bulunduğu, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 11.11.2009 tarihli yazısında bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilmediğinin bildirildiği, buna rağmen bu sefer sanık müdafii Av. …’ın 15.04.2015 tarihinde, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/80 D. İş numaralı kesin kararına karşı yeniden kanun yararına bozma talebinde bulunduğu, bu yeni talep doğrultusunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 29.07.2015 tarihli ve 946 606 52-105-1-4971-2015-155 32 /50471 sayılı yazılı istemlerine dayanılarak anılan kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.09.2015 … ve 2015/282234 sayılı tebliğnamesiyle; “Hükümlünün eylemlere katıldığı yönünde beyanlarda bulunan ve kollukta alınan bu beyanları son mahkumiyet kararına esas alınan ve başka dosyalarda hükümlü olarak yargılanan örgüt mensuplarının mahkeme ifadelerinde kollukta alınan beyanlarını inkar ederek baskı altında ifade verdiklerini beyan etlikleri, bozma öncesi yargılamada tanık olarak dinlenilen A.U.ın dizi 446’da bulunan 28.01.1992 tarihli ifadesinde hükümlü …’ı mahkeme huzurunda görerek ifade verdiği ve huzurda bulunan hükümlüyü aynı kampta kalmaları nedeni ile tanıdığını, hükümlünün 4 ay süre ile mutfak işlerinde çalıştığını, başka bir örgütsel faaliyeti hakkında bilgisi olmadığını beyan ettiği, yine kolluk ifadesinde hükümlünün eylemlerinden bahseden tanık A.A. dizi 447’de bulunan 25.02.1992 tarihli ifadesinde kolluk ifadesini kabul etmeyerek huzurda bulunan hükümlüyü tanımadığını beyan ettiği, hükümlünün içinde bulunduğu grup tarafından kaçırıldığı iddia edilen S.T.ın dizi 374’de bulunan 20.02.1992 tarihli talimat ifadesinde kendisini kaçıran grup içinde “Şervan” kod adlı …’ın bulunup bulunmadığını bilmediğini beyan ettiği, kollukta hükümlüyü fotoğrafından teşhis ettikleri beyan edilen O.K. ve C.D.ın mahkeme huzurunda dinlenmemiş olduğu, dosya kapsamında mevcut olan ve hükümlünün mahkumiyetine esas alınan diğer örgüt mensuplarının ifadelerinde örgüt içinde yer alan örgüt mensuplarının isimlerini sayarken iki farklı “Şervan” kod adlı örgüt mensubundan bahsettikleri, bunlardan birinin Hakkarili hükümlü … olduğu, diğerinin ise Şırnak/Uludereli ve üst dudağı yarık olarak tarif edilen T.O. isimli kişi olduğu, tanık B.A.ın dizi 166-168’de bulunan kolluk ifadesinde birlikte eyleme katıldıkları kişi olarak Şırnak/Uludereli ve üst dudağı yarık “Şervan” kod adlı örgüt mensubundan bahsettiği, H.B. isimli örgüt mensubu dizi 221 ‘de bulunan kolluk ifadesinde Ekim 1989’da meydana gelen iki köy korucusu ile çatışmaya girilmesi ve bir tanesinin şehit edilmesi olayında Şırnak/Uludereli “Şervan” kod adlı örgüt mensubunun yer aldığını beyan ettiği, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 1997/371 soruşturma sayılı dosyasında 21.02.2007 tarihinde şüpheli olarak ifadesine başvurulan İrfan Dinler, örgüt tarafından Ağustos 1989’da kaçırıldığını, …’ın da kendisinden bir ay sonra kaçırıldığını, 1990 yılı bahar aylarına kadar kampla birlikte kaldıklarını beyan ettiği cihetle, hükümlünün örgütün amacı doğrultusunda silahlı eylemde bulunmadığı, diğer örgüt mensuplarının kolluk ifadelerinde geçen Şervan kod adlı örgüt mensubunun hükümlü … değil, hükümlü ile aynı kod adı taşıyan T.O. isimli kişi olduğu yönünde ileri sürülen iddialar bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311 inci maddesi kapsamında yapılacak değerlendirme sonucunda ortaya çıkacak delillerin hükümlü lehine kabule değer olabileceği, ayrıca Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili olarak Avrupa insan Hakları Mahkemesince verilmiş benzer kararlarda askeri hakim üye bulunmasının Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını zedeleyeceğine işaret edilerek bu şekilde oluşmuş mahkeme heyeti ile yapılan yargılamada İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 6/1 hükmünün ihlal edildiğine karar verilmiş olduğu, hükümlü müdafiinin iddialarının yargılamanın yenilenmesi yolu ile değerlendirilebileceği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden” bozma talep ettiği, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 08.02.2016 tarihli ve 2015/7116 Esas, 2016/687 sayılı Kararı ile “Hükümlü müdafiinin yargılamanın yenilenmesi istemi kanunda belirlenen şekilde yapılmış, dilekçesinde, istemin dayanağı olan yasal nedenler gösterilmiş, buna ilişkin deliller açıklanmış olup, CMK’nın 319 uncu maddesinde sayılan dilekçenin yasal şartları taşımaması sebebiyle reddini gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Mahkemece, CMK’nın 318 inci maddesi uyarınca değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçe ile istemin reddedildiğinin anlaşılması karşısında; itirazın kabulü yerine, gerekçeden yoksun şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden” Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/80 D. İş kararının kanun yararına bozulmasının uygun görüldüğü, kanun yararına bozma üzerine dosyanın Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/234 Esas sırasına kaydedildiği, deliller (…’ın beyanları ve …’nın ölüm kaydı) toplandıktan sonra Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.08.2016 tarihli ve 2016/234 Esas 2016/282 sayılı Kararı ile sanık müdafii …’ın yeniden yargılanma istemine ilişkin sunmuş olduğu nedenlerin doğrulanmaması sebebiyle CMK’nın 321/1 inci maddesi gereğince istemin reddine karar verildiği, bu karara karşı sanık müdafince yapılan itirazın Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.09.2016 tarihli ve 2016/342 D. İş sayılı kararı ile red edildiği, bu kesin karara karşı sanık müdafiinin 15.03.2018 tarihinde kanun yararına bozma talebinde bulunduğu, bu yeni talep doğrultusunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 21.03.2018 tarihli ve 94660652-105-21-938-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine dayanılarak anılan kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2018 … ve 2018/25191 sayılı tebliğnamesiyle ilk kanun yararına bozma talebindeki gerekçelerle yeniden bozma isteminde bulunduğu, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 13.07.2018 tarihli ve 2018/1883 Esas, 2018/2484 sayılı kararı ile “fotoğraftan teşhis yapan sanıkların kod isminin yanında … olarak teşhis işlemini yapması karşısında gerek güvenlik güçleri tarafından gerekse de örgüt üyeleri tarafından tanık beyanlarının alındığı teşhis işlemlerinin yapıldığı tarihte iki adet “Şervan Kod” adlı terör örgütü üyesi olduğunun bilinmesi ve teşhis ile beyanların buna göre alınması karşısında, atılı eylemlere katılan sanığın A.O. Hakkari … Bulak mahallesi nüfusuna kayıtlı 25.06.1972 doğumlu sanık … olduğu anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma isteği yerinde görülmediğinden” Kanun Yararına Bozma talebinin reddine karar verildiği, sanık müdafiinin 14.05.2019 tarihinde “önceki yargılamada dinlenmemiş C.D.ın 06.05.2016 tarihli beyanın yeni delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini, dosyada dinlenen veya ifadeleri bulunan tanıkların bahsettiği Şervan kod isimli örgüt mensubunun Uludereli T.O. isimli kişi olduğunu, yargılamanın asker hakim üyeli Devlet Güvenlik Mahkemelerince bağımsız ve tarafsız şekilde yapılmadığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini” belirterek yeniden yargılama talebinde bulunduğu, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2019 tarihli ve 2016/234 Esas, 2016/82 sayılı ek Kararı ile “H.B.un beyanının yeni delil niteliğinde olduğu, teşhis tutanağındaki parmak izinin C.D.a ait olup olmadığı hususunda araştırma yapılmadığı” gerekçe gösterilerek yeniden yargılama talebinin kabul edildiği ve hükmün infazının durdurulduğu, yeni yargılama için dosyanın Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/352 Esas sırasına kaydedildiği, mahkemece yapılan yargılama sonunda 14.06.2022 tarih ve 2019/352 Esas, 2022/180 sayılı Karar ile Diyarbakır 2. Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 20/01/1994 tarih 1993/91 E., 1994/3 K. sayılı hükmünün CMK’nın 323/1 inci maddesi uyarınca onaylanarak hükmün aynen infazına karar verildiği anlaşılmıştır.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1-Sanığın savunmalarına itibar edilmediğine,
2-Tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi gerektiğine,
3-Tanıkların dosyalarının getirtilerek incelenmesi gerektiğine,
4-Belgelerin parmak izi incelemesine tabi tutulmasının gerekliliğine,
5-Eksik inceleme yapıldığına,
6-Dönülen tanık beyanlarının hükme esas alındığına,
7-Anayasal hakların ihlal edildiğine,
8-Sanığın silahlı eyleme katılmadığına,
9-Şervan kod adlı iki örgüt mensubu bulunduğu ve faillerin karıştırıldığına ve sair sebeplere ilişkindir.
III. GEREKÇE
Temyiz istemi üzerine duruşmalı olarak yapılan incelemede;
Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 20.01.1994 tarihli ve 1993/91 E., 1994/3 K. sayılı ilamı ile sanığın, 20.09.1989 tarihinde S.T. ve arkadaşlarının kaçırılması, 07.10.1989 tarihlinde köy korucuları olan A.Ü. ve M.S.Ü.in silahlı çatışma ile şehit edilmesi, 12.05.1991 tarihinde güvenlik güçleriyle silahlı çatışma eylemlerine fiilen katıldığı belirlenerek 765 sayılı TCK’nın 125, 31, 33, 36 ve 40 ncı maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırıldığı,
1-20.09.1989 tarihli S.T. ve arkadaşlarının kaçırılması eylemine ile ilgili olarak;
S.T. adlı kişiye kolluk birimlerince yaptırılan listede eyleme katılanlar arasında sanığın da isminin yazılı olmasına karşın aynı kişinin kolluk ifadesinde örgüte katmak amacıyla adam kaçırma eylemine sanığın katıldığına ilişkin anlatımının bulunmaması, sanığın örgüte adam kazandırmak amacıyla kaçırma eyleminden iki hafta kadar kısa bir süre önce örgütün eğitim kampına götürüldüğü nazara alındığında, örgüte yeni katılan kişinin eyleme katılmasının hayatın olağan akışı dikkate alındığında mümkün gözükmemesi karşısında sanığın mezkur eyleme katılmasının her türlü kuşkudan uzak olarak ortaya konulamadığı,
2- 07.10.1989 tarihinde iki köy korucusunun şehit edilmesi eylemiyle ilgili olarak;
Dosya kapsamının tetkikinden bölgede birisi sanık olmak üzere Şervan kod adlı örgüt mensubu iki kişinin olduğu ancak eylemde manga komutan yardımcılığı görevinin henüz örgüte yeni katılmış sanık tarafından yerine getirilemeyeceği, bu hususun hayatın olağan akışına da uygun düşmeyeceği cihetle, uzun süredir örgüt içerisinde bulunan yine Şervan kod adlı Uludereli dudağı yarık T.O.ın manga komutanı olarak eyleme katıldığının kuvvetle muhtemel bulunması karşısında, sanığın bu eyleme de katıldığına dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığı, ancak;
3-12.05.1991 tarihli güvenlik güçleriyle örgüt üyeleri arasında silahlı çatışma gerçekleşmesi olayıyla ilgili olarak;
Sanığın kolluk aşamasında vermiş olduğu 25.07.1991 tarihli ifadesinde, 12.05.1991 tarihli çatışma olayında kırsalda iken telsizlerinin pilleri olmadığı için askerlerin konuşmalarını dinleyemediklerini, bu arada askerlerin grubun bulunduğu yere çok yaklaştıklarını, mevzilenerek kendilerine ateş açtıklarını, açılan ilk atış sonucu Tekin kod ve Devran kod adlı örgüt mensuplarının vurulduğunu gördüğünü, teslim olmayı düşündüğünü ancak açılan ateşten korkarak teslim olamadığını, yakında bulunan bir dereye gizlendiğini, askerlere doğru herhangi bir ateş açmadığını bildirmesine karşın, kendisin de içerisinde bulunduğu terörist gruptan bazı örgüt mensuplarının askerlere doğru ateş açtığını, kendisinin de örgütte “biksici” olarak görev yaptığını belirtmesine, tanık Devran kod adlı Abdullah Altürk’ün ise kolluk beyanında meydana gelen çatışma olayında sanığın yer aldığını, bir anda ateş altında kaldıkları için fazla karşılık veremediklerini, ancak kaçarken Şervan kod adlı sanık ile Halit kod adlı örgüt mensubunun karşı yönde bir kaç el ateş ettiğini bildirmesi ve çatışmaya katılan güvenlik güçlerinin anlatımlarında kendilerine karşı ateş açıldığını beyan etmeleri, ayrıca, bu olaydan bir yıl kadar önceki tarihte diğer Şervan kod adlı örgüt mensubu Uludereli dudağı yarık T.O.ın 22.04.1990 tarihinde gerçekleşen çatışma olayında öldürüldüğü nazara alındığında 12.05.1991 tarihinde gerçekleşen bu olaya katıldığı bildirilen Şervan kod adlı örgüt mensubunun sanık … olduğunun kabulü gerekmekle;
Yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile yeniden yapılan duruşma sonucunda, yargılanmanın yenilenmesini gerektirir bir neden bulunmadığının, dava dosyası kapsamına uygun ve gerekçeleri denetime imkân verecek şekilde tutanaklara yansıtılarak mahkemece kabul ve takdir kılınan ve lehe olan önceki hükmün onaylanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.06.2022 tarihli ve 2019/352 Esas, 2022/180 sayılı Kararında hükümlü müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükümlü müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak Üye …’ın karşı oyu ve oyçokluğu ile ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.
TEFHİM ŞERHİ:
16.05.2023 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı Mücahit …’ın huzurunda, duruşmada savunma yapmış bulunan hükümlü … müdafii Av. …’ın yokluğunda, 31.05.2023 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Yargılanmanın yenilenmesi neticesinde Diyarbakır 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 20/1/1994 tarih 1993/91 Esas 1994/3 Karar sayılı hükmün CMK’nın 323/1 inci maddesi uyarınca onaylanmasına ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine;
Temyiz istemi üzerine duruşmalı olarak yapılan incelemede;
Diyarbakır 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 20.01.1994 tarihli ve 1993/91 E., 1994/3 K. sayılı ilamı ile;
1- Sanığın, 20.09.1989 tarihinde Sadık Tan ve arkadaşlarının kaçırılması,
2- 07.10.1989 tarihlinde köy korucuları olan A.Ü. ve M.S.Ü.in silahlı çatışma ile şehit edilmesi,
3-12.05.1991 tarihinde güvenlik güçleriyle silahlı çatışma eylemlerine fiilen katıldığı belirlenerek 765 sayılı TCK’nın 125, 31, 33, 36 ve 40 ncı maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırıldığı, Hükme konu eylemler incelendiğinde;
Dairemizce sanığın 06.09.21989 tarihinde terör örgütüne katıldığı kabul edildiği, sanığın Kuzey Irak Heragül kampına götürüldüğü ve bu şekilde terör örgütüne katılımı sağlandığı.
Yapılan değerlendirme sonucunda sanığın örgüte katıldıktan sonra meydana gelen 20.09.1989 tarihinde Sadık Tan ve arkadaşlarının kaçırılması, olayına manga komutanı olarak katılması iddiasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi hiçbir delille de desteklenmediği, zira tanık beyanlarına göre örgüte şervan kod adıyla bilinen ve manga komutan yardımcısı olarak görev yapan yüzünde yarık olan Uludereli T.O. olduğu,
Yine 07.10.1989 tarihlinde köy korucuları olan A.Ü. ve M.S.Ü.in silahlı çatışma ile şehit edilmesi, bu eyleminde yine örgütte şervan koduyla bilinen ve manga komutan yardımcısı olarak görev yapan Uludereli T.O. tarafından gerçekleştirildiği, tanıklar O.K. ve C.D.ın beyanlarıyla da tespit edildiği, sanığın örgüte katılım tarihi üzerinden bir ay süre geçtiği dönem içerisinde manga komutan yardımcısı olarak, eyleme katılmasının mümkün görülmediği yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilerek sanığın her iki eyleme de katılmadığı dolayısıyla bu eylemlerden sorumlu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
12.05.1991 tarihinde güvenlik güçleriyle silahlı çatışma eylemlerine fiilen katıldığı yönündeki eylemi yönünden çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı oluşmuştur. Yargılamayı ilk yapan devlet güvenlik mahkemesinin yukarıda oybirliğiyle sanığın sorumlu tutulmadığı iki eyleme sanığın katılmadığını kabul etti 3 üncü Eylem yönünde ise güvenlik kuvvetleri tarafından PKK terör örgütü mensuplarına baskın yapıldığı ve bu baskın sonucu bir teröristin öldüğü ikisinin de yaralandığı, yaralanan terör örgütü mensubu A.A.ün kollukta müdafisiz alınan beyanında sanığın kaçarken silahla karşılık verdiği ancak mahkeme huzurunda alınan beyanında sanığın bu beyanında vazgeçtiği, mahkemenin de sanığın bu eyleme katıldığı yönündeki vicdani kanaate ulaşmadığından sanığın mevcut eylemleri itibariyle PKK silahlı terör örgütünün sair efradı sayılması gerekeceği kanaatiyle sanığın 765 sayılı TCK’nın 168/2, 59/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi gereğince sonuç itibariyle 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Son eylem yönünde çoğunlukla farklı görüşte olmamazın hukuksal nedeni; Maddi olayın tespitini yapan delillerle sıcağı sıcağına yüzleşen yüz yüze yargılama yapan Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinin vardığı vicdani kanaat sonucunda oluşturduğu, karar dosya kapsamına daha uygun olduğu için bu kararın doğru ve hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir.
Dosyadaki olayın oluşumu maddi ve hukuksal olarak değerlendirilmesi;
1-Sanığın 06.09.1989 tarihinde örgüte katılan ablası Rojbin Toğan’ı kurtarmak amacıyla örgüte katıldığı, Şervan Kod adını aldığı, sanığın katılımı ile ablasının serbest bırakıldığı, mahkeme tarafından 20.09.1989 tarihinde S.T. ve arkadaşlarını kaçırma eylemine sanığın katıldığı gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de sanığı isminin tanık S.T.ın olay anlatımının yer aldığı 28.11.1989 tarihli kolluk beyanında kaçırılma eylemine ilişkin kısımda geçmediği, tanığın kampa katılımı sonrasında Şervan kod adlı şahıstan bahsederek, ifadenin son bölümünde kendisini kaçıran örgüt üyelerini sayarken sanıktan bahsettiği, bu hususlar gözetildiğinde, kaçılarak örgüte kazandırılan şahısların eğitim kamplarına götürüldükleri, sanık ve sanığın örgüte kazandırıldıkları tarihlerin yakın olduğu gözetildiğinde sanığın eyleme katıldığı hususunda şüphe oluştuğu, tanığın sanık ile kampta karşılaşmış olabileceği değerlendirilmiştir.
2- 07.10.1989 tarihinde iki köy korucusunun şehit edilmesine ilişkin eyleme manga komutan yardımcısı Şervan kod adlı şahsın katıldığının tanık S.T. tarafından kolluk aşamasında beyan edildiği, dosya kapsamında beyanları bulunan Zahir Kod adlı Z.D. ve Ömer kod adlı A.U.ın Şervan kod adlı manga komutanı olan kişinin Uludereli T.O. olduğunu beyan ettikleri, tanıklar O.K. ve C.D.ın ise sanığın manga komutan yardımcısı olduğunu ve manga komutan yardımcılığı görevini örgüt içerisinde bir süredir yer alan kişilere verildiğinin beyan ettikleri, sanığın eylem tarihinde örgüte katılımı üzerinden bir ay süre geçtiği, tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu, sanığın örgütte bulunduğu süre ile manga komutan yardımcılığı görevinin uluşmadığı görülmüştür.
3-Sanığın kolluk aşamasında 25.07.1991 tarihinde vermiş olduğu beyanına göre, örgüte kendisi ile beraber katılan bir kısım şahsın ilgi sızdırdığı düşüncesiyle örgüt tarafından grup sorumlularının vermiş olduğu karar ile infaz edildiklerini, kendisinin de ajanlıkla suçlanarak tutuklandığını, naylon etireterk ellerine damlatıldığını, üzerinde sigara söndürüldüğünü, yaş çubuklarla dövüldüğünü 1990 yılı bahar ayarına kadar tutuklu kaldığını, ilerleyen süreçte örgütün kongresinin yapıldığını, kongrede alınan karar ile artık örgüt sorumlularının idam kararı veremediğini, eyalet komitesi olarak adlandırılan topluluğun idam kararı verebildiğini, 12.05.1991 tarihinde örgüt içerisinde faaliyetine devam ettiğini, telsizlerinin pilleri olmadığı için askerlerin konuşmalarını dinleyemediklerini, askerlerin grubun bulunduğu yere çok yaklaştığını, mevzilenerek kendilerine ateş açıldığını, açılan ilk atış soncu Tekin kodlu örgüt mensubunun vurulduğunu, kendisinin vurulan örgüt üyesinin silahını almadığın kaçtığını, bu sırada Devran kodlu adlı örgüt mensubunun da vurulduğunu gördüğünü, tesim olmayı düşündüğünü ancak açılan ateşten korkarak teslim olamadığını, ir dereye gizlendiğini, herhangi bir ateş açmadığını, ancak bazı örgüt mensuplarının ateş açtığını, bir kısım örgüt mensubunun kaçarak kurtulduğunu, sonrasında olayın değerlendirilmesinin yapıldığını, kendisinin Tekin kod adlı örgüt mensubunun öldürülmesinden sonra örgüt kuralları gereği silahını alarak kaçması gerekirken almadığı gerekçesiyle bikisi marka silahının alınmasına karar verildiğini, aslında ölüm cezası verilmek istendiği ancak kongre kararları gereği bu cezanın verilemediğini, yerine silahın değiştirilmesi ile cezalandırıldığını, kendisine kaleşnikof marka silah verildiğini belirttiği,
Tanık Devran kod aldı A.A. kolluk beyanında çatışma olayında sanığın yer aldığını, bir anda ateş altında kaldıkları için fazla karşılık veremediklerini, sadece kaçarken Şervan kod ve Halik kod isimli örgüt mensuplarının bir kaç el ateş edebildiğini belirttiği, Halik kod adı K.Ü.in mayına basarak ölmesi nedeniyle herhangi bir beyanının dosya kapsamında bulunmadığı görülmüştür.
Bu bilgiler ışığında sanığın eyleme katıldığını ikrar ettiği ancak herhangi bir ateş açmadığını, örgüt tarafından ajanlık şüphesiyle işkenceye maruz kaldığı belirttiği, sanığın yakalama tutanağına göre kendi iradesiyle silahlı olarak teslim olduğunu açıklandığı, iddianamede de bu hususun yer aldığı, sanığın yakalanmasının ardından 31.07.1991 tarihinde yapılan darp kontrolü işkence ile uyumlu yanık, yara bere, darp ve ekimoz izlerine rastlandığı, doktor tarafından nasıl ve nerede meydana geldiğinin sorulduğu, sanığın örgütün Irak’taki kamplarında işkence gördüğünü beyan ettiği çatışma eyleminde yaralanan tanığın kolluk aşamasındaki somut delillerle doğrulanamayan ve ilerleyen aşamada dönülen beyanı dışında sanığın ateş açtığına dair delil bulunmadığı, eylemde güvenlik güçlerinden ölen veya yaralananın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde sanığın ablasını kurtarmak amacıyla örgüt e girerek iki sene örgüt himayesinde hareket ettiği, sonrasında kendi isteği ile güvenlik güçlerine teslim olduğu, örgütte kaldığı süre içerisinde gerçekleştirilen faaliyetlere ilişkin bilgiler verdiği, sanık hakkında bilgi veren tanıkların bu beyanlarının somut delillerle doğrulanamadığı anlaşılmış olup, sanığın kod adı alarak örgüt hiyerarşisine girdiği, suretle sanığın örgüt üyesi olduğunun kabulü gerektiği, suç tarihi itibariyle lehe kanunu değerlendirmesi yapıldığında eylemin 5237 sayılı Türk Çeza Kanunu’nun 314/2 nci maddesi gereğince örgüt üyeliği suçunu oluşturduğu, sanığın kendi rızası ile teslim olduğu anlaşıldığından yine aynı Kanun’un 221/4 üncü maddesinin 1 inci cümlesi gereğinin tartışılmayarak eksik değerlendirme ile sanığın 765 sayılı TCK’nın 125 inci maddesi gereği cezalandırılmasına ilişkin mahkeme kararının onaylanması suretiyle ceza tayın edilmesi hukuku aykırı bulunmuştur.
Sanığın eylemi örgüt üyeliği kabul edildiği takdirde; daha önce yürürlüğe giren topluma kazandırma yasalarının göz önünde bulundurulması gerekir nitekim ;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.4.2008 tarih ve 2008/-18-78 sayılı Kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun kabul edilerek yürüklüğe konulmuştur. Bu Kanun’un iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1 inci maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1 inci maddenini sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı kanunla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu 06.08.2033 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. En son olarak da 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.04.1991, 9/41-105 E.K., sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; pişmanlık yasalarının çıkarılmasında kanun koyucunun amacı suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
CMK’nın 148/4 üncü maddesi “müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” hükmü de göz önüne alındığından;
Mahkemenin sanığın ilk 2 olaya katılmadığı son olayda da tanık mahkeme huzurunda hazırlıktaki müdafisiz alınan beyanında vazgeçmesi nedeniyle silahlı eylemlere katıldığına dair yeterli delil olmadığını kabul ederek sanığın eylemi suç tarihi itibariyle 765 sayılı TCK’nın 168/2 nci maddesinde düzenlenen çetenin sair efradı (örgüt üyesi) kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Maddi olayın tespitini yapan delillerle sıcağı sıcağına yüzleşen yüz yüze yargılama yapan Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinin vardığı vicdani kanaat sonucunda oluşturduğu, karar dosya kapsamına daha uygun olduğu için bu kararın doğru ve hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir. Zira yerel mahkemenin akla, mantığa ve bilime uygun maddi olay tespitinin Yüksek Yargı tarafından değiştirilmesi söz konusu olamaz. Yüksek Yargı sadece hukuksal denetim yapar.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.06.2022 tarihli ve 2019/352 Esas, 2022/180 sayılı Kararının BOZULMASINA, karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
…