YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/9466
KARAR NO : 2023/3229
KARAR TARİHİ : 16.05.2023
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Hükmolunan cezanın miktarına göre yasal koşulları oluşmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5271 sayılı CMK’nın 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.11.2017 tarih ve … sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 9 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.07.2018 tarihli ve …. sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 280/2 nci maddesi gereğince KALDIRILARAK sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 10 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; “…Sanık müdafi’nin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar CMK’nın 288 ve 289 uncu maddeleri kapsamında olmadığından ve yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının ESASTAN REDDİ;
Ancak,
Bölge Adliye Mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci madde ve fıkrası uyarınca artırım yapılması gerekirken 5 inci maddesi gereğince artırım yapılarak hüküm kurulması,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması ve temadinin yakalanmayla sona ereceği gözetildiğinde suçun işlendiği tarih, sanığın yakalandığı 19.10.2016 tarihi olduğu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararında 15.07.2016 olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafii’nin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmeyip CMK.nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün ikinci bendinden “ 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi” ibaresinin çıkarılarak yerine “3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi” yazılması, suç tarihinin de gerekçeli kararında “19.10.2016” olarak yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASI…” görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;
*Mahkemenin kanuna aykırı teşekkül ettiğine,
*ByLock’a ilişkin delillerin güvenilir olmadığına, istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edilmiş, yasak delil niteliğinde olduklarına ve hükme esas alınamayacaklarına,
*ByLock verilerindeki çelişkilerin giderilmesine ilişkin bilirkişi raporu alınmadığına,
*ByLock üzerinden hangi örgütsel faaliyetlerin yapıldığına dair belirleme yapılmadığına,
*Bank … hesap hareketlerinin sanığın savunmasını doğrular nitelikte olduğuna ve talimatla işlem yapılmadığına,
*SGK kayıtlarının delil olamayacağına,
*Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
*Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
*Teşdit uygulanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda “…Sanığın İzmir körfez dersanelerinde bir dönem öğretmen olarak görev yaptıktan sonra kendi işyerini açarak çalışmaya devam ettiği ve 15 Temmuz 2016 tarihinde fetullahçı silahlı terör örgütü tarafından yapılan ve devlet ile milletin bölünmez bütünlüğüne Cumhuriyetin varlığına yönelik hain darbe kalkışması neticesinde gözaltına alınarak tutuklandığı anlaşılmıştır.
İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’ne yazılan yazıya verilen cevabi yazı ekindeki yeni ByLock CBS sonucuna göre sanık …’ın … 28 34 numaralı hat ile 29.08.2014 ilk tespit tarihinden sonra …. İMEİ numaralı cihaz ile ByLock haberleşme programını kullandığı belirtilmiştir.
Dosya kapsamında bulunan İzmir Emniyet Müdürlüğü Analiz Büro Amirliğinin … sayı ve 03.05.2017 tarihli HTS analiz inceleme raporundaki IMEI numarası ile en son güncel ByLock raporundaki IMEI numarasının …aynı olduğu, hattın sanık tarafından kullanıldığının tespit edildiği,görülmüştür.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Örgütlü Suçlar Bürosundan gönderilen 13.09.2017 tarihli ByLock yazışma içeriğindeki, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanık …’a ilişkin profil bilgilerinin ID : 352528, Kullanıcı adı : izkon35, şifre : selcuk_42, adı : izkon35 , alınan mesaj sayısı 129, gönderilen mesaj sayısı : 102, alınan mail sayısı : 20, gönderilen mail sayısı : 19, giden arama sayısı : 3, gelen arama sayısı : 1, diğer kullanıcıların kendisine verdiği isimlerin Selçuk Çvdr, …, …, selcuk flz, selcuk bey, izkon35, yildiz danismanlik ve Selçuk Yıldız şeklinde olduğu;
ByLock uygulamasının 46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.466.164.179, 46.166.164.180, 46.466.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 numaralı IP adresleriyle sanığın kullanmış olduğu cep telefonu ile bağlantı kurup kurmadığına ilişkin BTK’ya yazılan müzekkereye cevap verildiği, yazı cevabının CD içeriğinde gelmiş olduğu yapılan incelemesinde ilk bağlantının 29.08.2014 tarihinde yapılmış olduğu, cep telefonunun a.ulvı basman sokak no:2 beyazıt apt. DONANMACI/IZMIR adresindeki baz istasyonundan sinyal aldığı, son kullanım tarihinin 19.02.2016 tarihi olduğu, cınardere mah.yenı hastane uzerı no:181 yahsellı koyu-MENEMEN IZMIR, adresindeki baz istasyonundan sinyal aldığı, yukarıda yazılı olan ByLock IP adresleri ile 845 kez bağlantı kurulduğu,
Sanığın Bank … hesabıyla ilgili olarak 31/03/2017 tarihinde bilirkişi Mehmet Ali PALA tarafından hazırlanan rapora göre ; sanığın Bank Asyada bulunan hesap hareketlerinin incelenmesinde 04.04.2014 tarihinde 140,08 gr. altın katılım hesabının açtığı, açılan hesabın 20.05.2014 tarihinde kapatıldığı, 18.06.2017 tarihine kadar hesapta altın bakiyesi bulundurduğunun tespit edildiği görülmüştür.
Silahlı örgüt üyeliği suçu silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarına faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlem yapılır. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesi ile hareket edilmiş olması gerekir. Suç örgüte üye olmak eyleminin gerçekleştiği anda tamamlanmak üzere, üyelik süresince eylem temadi etmektir. Örgüte üyelik bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı irade ile birlikte örgüte katılmak mümkündür.
Sanık …’ın FETÖ/PDY terör örgütünün haberleşmede kullandığı, ByLock programını ve ByLock uygulamasının hizmet sunduğu IP adresleri ile kullandığı cep telefonu ile birçok bağlantı kurduğu, ayrıca … Katılım Bankası A.Ş. (Bank …)’nın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait bir banka olduğu 2013 yılları sonucunda bankanın likidite sorunu sebebiyle BDDK tarafından incelemeye alındığı ve TMSF tarafından el konulacağına endişeler sebebiyle FETÖ/PDY kurucusu … yöneticileri tarafından örgüt üyelerine bankaya TMSF’nin el koymasını önlemek amacıyla para yatırmaları ve hesap açmaları yönünde talimat verdiği ve örgüt üyelerinin bu talimata uyarak Bank Asyaya para yatırdıklarının tespit edildiği; Sanığın da Bank … hesap hareketleri ve katılım hesaplarının tarihleri dikkate alındığında örgüt liderinin talimatı gereği Bank …’ya para yatırdığı, bu durumda sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği, her ne kadar sanık savunmalarında üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de sanığın bu savunmasının daha az ceza almaya ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak sanığın savunmasına mahkememizce itibar edilmemiş olup , sanığın sabit görülen silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına,
Sanığın örgüt üyeleri tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock isimli uygulamayı telefonuna indirip kurmuş olması ve bu programı yoğun olarak kullanmış olması, sanığın öğretmen olarak görev yapması ve konumu sebebiyle örgüte eleman kazandırmaya elverişli bir durumda bulunması, Bank Asyada örgüt liderinin talimatı gereği katılım hesabı açmış olması, suçun işleniş şekli, kastın yoğunluğu, meydana getirebileceği zarar ve tehlikenin ağırlı da gözönüne alınarak sanığın ceza tayin edilirken, alt katten uzaklaşılarak, teşdiden cezalandırılmasına,
Sanığın cezasının 3713 sayılı TMK’nın 3 üncü maddesi delaletiyle 5/1 inci maddesi gereğince yarı oranında arttırılmasına,
Sanığın yargılama aşamasında ve suçtan sonra pişmanlık gösterir halinin bulunmadığı, bu itibarla şartları oluşmadığı anlaşılmakla sanık hakkında TCK’nın 62 nci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiş…” şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, “…Sanığın Yıldız Danışmanlık ismi altında bir iş yerinin bulunduğu, ancak bunun öncesinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğu anlaşılan şirketlere bağlı okul ve dershanelerde görev yaptığı anlaşılmıştır. Sanığın belirtilen örgüt tarafından mensuplarına talimat ile yüklenen ve gizliliği sağlamak amacı ile ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 Esas 2017/3 sayılı ilamında açıklandığı üzere oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock isimli programın kullanıcısı olduğu belirlenmiştir. Söz konusu bu programın dosya içinde bulunan çözüm içerikleri dikkate alındığında, sanığın yazışma içeriklerinin örgütsel olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Her ne kadar sanık savunmasında bu programı kullanmadığını ifade etmekte ise de, 06.02.2016 gününün bir yazışmasında muhatabına” nurullah ByLock’un yenisini bir kere daha gondersene “şeklinde talebi üzerine muhatabın akabinde” geliyor” şeklinde cevap verip sanığında tekrar yanıtlayarak, “geldi” şeklinde bir cevap verdiği belirlenmiştir. Bu durum dahi sanığın söz konusu programı bildiğini göstermekte, kullanmadığı yönünde ki savunmasının kendisini cezadan kurtarmaya yönelik olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Kaldı ki sanığın … 28 34 numaralı GSM hattı ile ByLock sunucularına bağlandığı da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen verilerle de doğrulanmıştır. Sanığın söz konusu hattın şahsına aidiyetini zaten kabul etmektedir. Belirtilen hat ile sanığın ByLock isimli örgüt mensuplarınca kullanılan programı kullandığı teknik veriler ile sabitlenmiş ve sanığın bunu talimat ile yüklediği sonuç ve vicdani kanaatine varılmıştır. Sanığın Bank … isimli örgütün en önemli finans kaynaklarından birisi olan bankaya örgüt liderinin kısaca varınızı yoğunuzu satın ve Bank Asyaya yatırın şeklinde özetlenebilecek talimatı üzerine ve bu talimat dönemine denk gelecek şekilde 04.04.2014 tarihinde bir katılım hesabı açtığı da belirlenmiştir. Kaldı ki bu durum dahi sanığın ayrıca örgütsel bağını ortaya koymaktadır. Sanığın örgüt ile bir organik bağının bulunduğu sonucuna varılmıştır. ByLock isimli programı da bu bağı çerçevesinde talimat ile yüklemiştir. Dosya da bulunan sanığın GSM hattına ilişkin ByLock çözüm içerikleri, BTK kayıtları, Bank … hesap hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurduğu ve hiyerarşik yapı içerisinde yer aldığı sonucuna varılmış, bu nedenle sanığın konumu, suç kastının yoğunluğu gibi hususlarda dikkate alınmak sureti ile bununla orantılı bir şekilde sanığın cezalandırılmasına dair…” şeklinde gerekçeyle ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmelidir.
c)BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanun’unun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası AŞ’de gerçekleştirilen mutad bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak örgüt liderinin talimatı üzerine ve örgüte yardım kastıyla yapılan, örgütün amacına hizmet eden ödeme ve sair bankacılık işlemlerinin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak değerlendirilmesi mümkündür.
d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 352528 ID numarası ile ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt liderinin talimatı üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası AŞ’de bankacılık işlemleri yapan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, düzeltme dışında yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi”’nin dışında hukuka aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.07.2018 tarihli ve 2018/1217 Esas, 2018/1877 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hükmün 3 üncü fıkrasından “3713 sayılı Terörle Mücadele Kanun’unun 5 inci maddesi” ibaresinin çıkarılıp yerine “3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi” yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
… … … … …