YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/7392
KARAR NO : 2023/3081
KARAR TARİHİ : 16.05.2023

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEMYİZ EDENLER : Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin 190 bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.12.2017 tarihli ve 2017/134 Esas, 2017/168 sayılı Kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.
2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.10.2018 tarihli ve 2018/1716 Esas ve 2018/2016 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun kabulü ile duruşmalı yapılan inceleme neticesinde, İlk Derece Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası ikinci cümlesi uyarınca kaldırılması ile, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına, 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, hak yoksunluklarına ve mahsubuna karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.05.2021 tarihli ve hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin ve Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının (aleyhe) temyiz istemleri özet olarak,
1. İddia olunan eylem tarihleri itibariyle terör örgütünün bulunmadığına, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi doğrultusunda ilgili dönemdeki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,
2. ByLock uygulamasına erişim sağladığına ilişkin çok kısa süreli sinyal bilgisinin tespit edildiğine ve ByLock yazışma içeriğinin bulunmadığına, lehe olan bu durumun değerlendirilmesi gerektiğine,
3. Sanığın programla ilgili bilgi sahibi olmadığına, Zaman gazetesinden ayrılırken alacağını almak amacıyla muhatap bulmak için S.Y. tarafından telefonuna bu uygulamanın yüklendiğine, sanığın bu uygulamanın ByLock olabileceğini darbe teşebbüsünden sonra fark ettiğine,
4. ATK raporları beklenmeden eksik inceleme ile tutuklandığına, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğuna,
5. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, örgütsel faaliyetinin bulunmadığına,
6. Sanığın savunmasına ve kayıtlara göre 1993 yılından beri örgüt içinde bulunduğu ve Zaman gazetesi dağıtım müdürlüğü, temsilciliği gibi çeşitli kademelerde çalıştığı değerlendirildiğinde, aşamalarda verdiği ifadelerin örgütteki konumu ve kaldığı süre ile uyumlu olmadığına,
7. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının yasaya aykırı olduğu, verdiği ifadelerin TCK’nın 62 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair sebeplere ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir zaman gazetesi dağıtım müdürlüğü ve yurt dışı temsilciliği yaptığı, (…) (…) (85) (86) numaralı GSM hattı ile 30.09.2014 tarihinden 17.11.2014 tarihine kadar 3566330534449601 IMEI numaralı cihaz ile 202 kez ByLock programı ile bağlantı sağladığı, (…) (…) (28) (21) numaralı GSM hattı ile 23.12.2014 tarihinden 03.10.2015 tarihine kadar 3575490535475900 IMEI numaralı cihaz ile 634 kez, ayrıca eşi adına kayıtlı fakat kendisi tarafından kullanılan (…) (…) (70) (01) numaralı GSM hattı ile ByLock programı ile bağlantı sağladığı, sanığın (…) (…) (85) (86) ve (…) (…) (28) (21) numaralı GSM hatlarını kendisinin kullandığını ve ByLock kullandığını beyan ettiği dikkate alındığında sanığın örgüt üyesi olduğu, ByLock programını örgütün talimatı ile ve örgüt içi haberleşmeyi sağlamak için kullandığı, örgütün kullandığı gizli haberleşme ağına, bu özelliğini bilerek dahil olduğu anlaşılmış olmakla, eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine, sanığın beyanlarının 5237 sayılı TCK’nın 221 inci maddesi gereğince etkin pişmanlık kapsamında olmadığı, beyanlarının örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile ilgili bilgi mahiyetinde bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1993-1997 yılları arasında Antalya zaman gazetesi dağıtım şube müdürü olarak çalışan sanığın, 1997 yılında Nahçivan Zaman gazetesi temsilciliğine atandığı ve 2011 yılına kadar burada çalıştığı, FETÖ lideri Fetullah Gülen’in talimatı doğrultusunda sanığın 23.12.2013 tarihinde 3.063, 15.04.2014 tarihinde 2.114, 28.04.2014 tarihinde 2.125, 07.05.2014 tarihinde 2.295, 30.06.2014 tarihinde 2.543, 04.06.2014 tarihinde 3.054 …. tutarlarında döviz alışverişi ve benzeri parasal işlemler yaptığı, bu şekilde sanığın 2013-2015 tarihleri arasında 1.150,636.-TL hesap hareketlerinin bulunduğu, ayrıca sanığın, kendisine ait (…) (…) (85) (86) GSM numaralı hat ile 30.09.2014 – 17.11.2014 tarihleri arasında 202 defa, (…) (…) (28) (21) GSM numaralı hat ile 23.12.2014 – 03.10.2015 tarihleri arasında 634 defa, eşi adına kayıtlı olup kendisinin kullanımında olan (…) (…) (70) (01) GSM numaralı hatlar üzerinden ByLock sunucularına bağlandığı anlaşıldığından eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine, sanığın istinaf aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan ettiği, bunun üzerine duruşma açılarak etkin pişmanlık hükümleri yönünden ifadesi alınan sanığın örgütün haberleşme programlarını kullandığını kabul ettiği, örgüte ne şekilde katıldığını, örgütteki görevini, örgütte bulunduğu süre içerisinde kendisiyle kimlerin ilgilendiğini ve diğer örgüt mensupları hakkında konumuna uygun bilgiler verdiği, üzerine atılı suçun aydınlatılmasında katkıda bulunarak samimi bir şekilde pişman olduğunu beyan ettiği, her ne kadar sanık örgüt üyeliği suçlamasını kabul etmediğini beyan etmiş ise de, bu hususun subjektif bir değerlendirme olması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği değerlendirilerek sanık lehine TCK’nın 221/4 üncü maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına ve cezasından 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden dosyaya gelen 72484 ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunmadan hüküm kurulması, sanığın ByLock üzerinden haberleştiğine dair ikrarı ve diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu görüldüğünden, sonuca etkili görülmemiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, uzun yıllar Zaman gazetesi dağıtım müdürlüğü ve yurt dışı temsilciliği yaptığı, örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt içi haberleşmesini ByLock isimli uygulama
üzerinden sağladığı belirlenen sanığın örgüt üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından, sair temyiz itirazlarının reddine;
Ancak,
1. Ayrıntılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.
Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK’nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK’nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK’nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK’nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).
Kanun vazının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır.
Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (Ersan Şen – H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 baskı syf. 346).
Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;
Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.
Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.
Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde gönüllü olarak teslim olduğunun kabulü gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
14.12.2016 tarihli yakalama tutanağına göre, sanığın hakkında henüz soruşturma başlatılmadığı ve aleyhine herhangi bir delilin elde edilmediği aşamada, eşinin hakkında soruşturma başlatılıp eşi hakkında arama kararı verilmesi akabinde arama yapılması sonrasında, eşinin adına kayıtlı ByLock tespitine konu GSM hattını kendisinin kullandığını beyan ederek yanlışlığın düzeltilmesi amacıyla kendiliğinden gönüllü olarak kolluk kuvvetlerine başvurduğunun anlaşıldığı, sanığın aşamalarda tekrar ettiği savunmalarında kendiliğinden kolluk kuvvetlerine başvurarak etkin pişmanlık beyanlarında bulunduğunu beyan ettiği, dosyanın mevcut kapsamına göre de aksi yönde delilin bulunmadığı; sanığın istinaf aşamasında verdiği ayrıntılı dilekçe ve beyanlar doğrultusunda hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, kolluktaki ilk savunmalarından itibaren ana hatlarıyla benzer anlatımlarda bulunmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği, baştan beri süre gelen tüm savunmalarından konumuyla uyumlu bilgiler verdiği anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi kapsamındaki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi,
2. Kabule ve uygulamaya göre de,
a) Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında, incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti bakımından faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun bir şekilde üst hadde yakın oranda bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde fazla ceza tayini,
b) Bölge Adliye Mahkemesince, sanığın hakkında soruşturma başlatılıp yakalandıktan sonra etkin pişmanlık beyanlarını sunduğu göz önüne alınarak, etkin pişmanlık hükümleri gereği ceza indirilirken uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi yerine “TCK 221/4 maddesi” olarak gösterilmesi,
c) Bölge Adliye Mahkemesince, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde yer alan nedenlerle Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.10.2018 tarihli ve 2018/1716 Esas, 2018/2016 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.

… … … … …