YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/694
KARAR NO : 2022/5
KARAR TARİHİ : 10.01.2022

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Amasya Ağır Ceza Mahkemesinin 10.08.2018 tarih ve 2017/264 – 2018/566 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
Hüküm : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309/1,
3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63
maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasıyla cezalandırılmasına dair hükme yönelik istinaf
başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından, işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunda suç tarihinin darbe teşebbüsünün gerçekleştirildiği tarih olan 15.07.2016 yerine Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlığında 04.05.2017 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.
I-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve … Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
II-15.07.2016 TARİHLİ DARBE TEŞEBBÜSÜ SIRASINDA İSTANBUL İLİ MODA DENİZ KULÜBÜNDE YAŞANAN OLAYLARA DAİR TESPİTLER:
15 Temmuz tarihli menfur darbe teşebbüsü sırasında Havacı Korgeneral …’in kızının düğününe katılmak amacıyla birçok generalin İstanbul ilinde düğünün düzenlendiği Moda Deniz Kulübünde bulunduğu, 15 Temmuz akşamı düğün sırasında Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral …’a saat 22.00 sıralarında gelen bilgi üzerine ülke genelinde askeri bir hareketliliğin olduğunun öğrenildiği, bunun üzerine üst düzey komutanların … ile birlikte düğün yerinde bir odada toplandıkları, bir süre sonra MAK (Muharebe Arama Kurtarma) timi kıyafetli tam teçhizatlı askerlerin gece 00.00 sıralarında düğün yerine geldikleri, generallerin bir kısmını odada tutarak kapıda beklemeye başladıkları, dışarı çıkmalarına izin vermedikleri, bir süre sonra Hava Kuvvetleri Komutanı ile birlikte üst düzey komutanları başka bir yere aldıkları, derdest edilmiş generallerden içinde …’ın da içinde bulunduğu bir grubu Akıncı Üssüne götürdükleri, daha sonra bir grubu helikopterle yakıt alacağız diye Hava Harp Okuluna götürdükleri, onları orada sabaha kadar tutup, sabah helikopterle Akıncı Üssüne getirdikleri, geri kalanları ise bir başka helikopterle Fenerbahçe Orduevine indirip, orada serbest bıraktıkları, buraya bırakılanların darbe teşebbüsünü gerçekleştiren Yurtta Sulh Konseyinin yayınladığı görevlendirme listesinde mevcut görevi devam eden veya yeni görev verilen generallerden oldukları dosya kapsamındaki tüm bilgi, belgelerden, dairemizde aynı mahiyette temyiz incelemesi yapılan dosyalardan, basına ve sosyal medyaya yansıyan demeç ve mülakatlardan anlaşılmıştır.
III-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
15 Temmuz tarihli darbe teşebbüsü sırasında Merzifon 5. Ana Jet Üs Komutanlığının tadilat nedeniyle kapalı olduğu ve üsse bağlı uçakların Afyonkarahisar, İncirlik ve Erzurum’da bulunan üslere dağıtıldığı, üs komutanı …’in ise normalde Afyonkarahisar’daki birliklerin başında bulunduğu, darbe teşebbüsü sırasında Havacı Korgeneral …’in kızının düğününe katılmak amacıyla İstanbul ilinde düğünün düzenlendiği Moda Deniz Kulübünde olduğu, tanık …’in alınan beyanında özetle; 15 Temmuz 2016 tarihinde kızının düğünü sebebiyle Moda Deniz Kulübünde olduğunu, …’in de davetliler arasında olduğunu, düğüne yapılan baskından önce darbe teşebbüsü olayını öğrendikleri esnada Korgeneral …, …, Tümgeneral … ve Tuğgeneral …’ı Eskişehir’e, Tuğgeneral …’nu Balıkesir’e, Tuğgeneral …’i Bandırma’ya, Tuğgeneral …’i de Afyonkarahisar’a birliklerinin başına geçmeleri yönünde talimat verdiğini, olay sonrası harekat özel defterini incelediğinde …’in emirler hilafında uçak hazırlık emri verdiğini gördüğünü ve suç duyurusunda bulunduğunu beyan ettiği, tanık …’ın alınan beyanında özetle; darbe girişimini öğrendikten sonra havada bir sorti daha görürsem uçuranı Divan-ı Harbe veririm dediğini, daha sonra öğrendiği kadarıyla emrine aykırı şekilde sanık tarafından sanığın emrindeki uçakların 150 dakikalık hazır süresinin 45 dakika hazıra indirilerek uçakların hazır olması emrinin verildiğini ve bu hususun kendisine rapor da edilmediğini beyan ettiği tespit edilmiştir.
Sanığın HTS kayıtlarına göre darbe teşebbüsüne katılıp, o sırada Akıncı üssünde bulunan Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanı Tümgeneral … ile saat 21.09’da görüşme kaydı bulunduğu, dijital materyal inceleme raporuna göre saat 21.26’da telefonuna darbe bildirisinin oluşturulmuş olduğunun (gönderilmiş ya da indirilmiş) tespit edildiği, saat 21.57’de emrindeki binbaşı …’na uçakların 45 dakikada hazır emrini verdiği, üstleri konumundaki … ve …’a darbe girişimi ya da verdiği emir konusunda herhangi bir bilgi vermediği, sanığın rütbesi gereği darbe teşebbüsünü öğrendikten sonra darbeyi önlemeye yönelik ciddi herhangi bir eylemde bulunmadığı, emri altındaki birlikleri gereği gibi kontrol etmediği, üstlerinden herhangi bir emir almamasına rağmen emrindeki uçakların kısa sürede kalkışa hazırlanması için emir verdiği, darbeci olduğunu söylediği askerlerce Fenerbahçe Orduevine götürüldüğünde ülke genelinde birçok sivil kayıpların yaşanmasına, gerek sivil gerekse resmi görevli bir çok darbe karşıtının sabahlamasına rağmen sanığın 16 Temmuz tarihinde saat 09:00’a kadar odasında kalarak uyuduğunu beyan ettiği, sahip olduğu rütbedeki askeri personelden böyle bir eylemin beklenilmeyeceği, sanığın uçuş süresini kısalttığı konusunda herhangi bir bilgi vermediği gibi bu hususun …’in beyanı ve hareket merkezinin kayıt defterinden tespit edildiği anlaşılmıştır.
IV-SANIĞIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A-SANIĞIN EYLEMLERİ:
Sanığın Merzifon 5. Ana Jet Üs Komutanı ve Tuğgeneral olduğu, emrindeki uçakların kalkış saatlerini erkene indirecek şekilde üstlerinin emrine aykırı şekilde doğrudan icrai bir emir verdiği, yukarıda ayrıntıları belirtildiği üzere özellikle …’ın verdiği emirden önce sanığın darbe girişimine iştirak eden general … ile görüştüğü, yine telefonunda sıkıyönetim bildirisine ilişkin resmin bu emirden önce oluştuğu, sorumluluğunda bulunan uçaklarla ilgili emri …’ın emrinden önce verdiği, sanığın ilk alınan beyanlarında bu husustan bahsetmemiş olduğu, sanığın darbe girişiminde önce derdest edildiği, ancak sonradan serbest bırakıldığı ve helikopter ile daha önce eşinin götürüldüğü Fenerbahçe Orduevine bırakıldığı, sanığın iki gün orduevinde eşi ile birlikte kaldığı, Afyonkarahisar’a veya Merzifon’a dönmediği, darbe girişiminin yapıldığı 15 Temmuz tarihinde sanık …’in komutanı olduğu Merzifon 5. Ana Jet Üssü’ne ait uçakların intikalde olduğu, bu nedenle Afyonkarahisar, Erzurum ve Adana’da bulundukları, bu uçaklardan Erzurum ve Adana’da bulunan uçakların 15 dakikalık, Afyon’daki uçakların ise 150 dakikalık bekleme süresinde oldukları, bekleme süresinin uçakların kalkışı için gerekli hazırlık süresi olduğunun anlaşıldığı, sanığın ise darbe girişiminin gerçekleştirildiği gece Afyonkarahisar’da bulunan uçakların kalkışı için belirlenen 150 dakikalık kalkış süresini 45 dakikaya indirme emirini verdiği, gerek dönemin Hava Kuvvetleri Komutanı tanık …’ın beyanlarından ve gerekse kendileri de üs komutanı olan diğer tanıkların beyanlarından olağan dışı durumlarda üs komutanının uçakların kalkış süresinde değişiklik yapma yetkisinin olduğunun anlaşıldığı, ancak her ne kadar sanık tüm aşamalarda bu emri darbe girişimine ya da haber aldıkları olağan dışı duruma karşı uçaklarını kullanmak üzere verdiğini savunmuş ise de tanık … tarafından Ankara’da izinsiz uçuşlar olduğu şeklinde haber alındığı, bunun üzerine dönemin Hava Kuvvetleri Komutanı tanık … ve Muharip Hava Kuvvetleri Komutanı … tarafından sanığın da aralarında bulunduğu üs komutanları bir araya toplanarak izinsiz uçuşlara müsaade edilmeyecek şeklinde emir verildiği, hatta bu hususta tanık …’in … ile yaptığım telefon görüşmesi sırasında jetlerin sesini duydum bu sırada saat 22:13 idi şeklindeki net beyanından da söz konusu gelişmenin saatin 22:00 ila 22:30 arasında olduğu esnada düğünde bulunan üst komuta kademesince öğrenildiğinin anlaşıldığı, dosyada tanık olarak dinlenen diğer üs komutanlarının da saat 22:00 sularında düğünde hareketlilik olduğunu ve izinsiz uçuşlar olduğunu öğrendiklerini beyan ettikleri, oysa sanık …’in ise emri saat 21:57’de verdiğinin HTS kayıtlarından anlaşıldığı, sanık ile emri verdiği Binbaşı … arasında HTS kayıtlarına göre saat 21:57’de görüşme kaydı bulunduğu, bu itibarla sanığın henüz Hava Kuvvetleri Komutanı ve Muharip Hava Kuvvetleri Komutanının üs komutanlarını toplayarak üslerine dönmeleri, üslerinden kalkan bir uçak olup olmadığını öğrenmeleri, izinsiz hiç bir uçuşa müsaade edilmemesine yönelik emirlerinden önce verdiğinin, yani emri darbe girişiminin düğünde bulunan üst komuta kademesince henüz anlaşılmadığı bir esnada verdiğinin sabit olduğu, bu emri daha sonrasında üstlerine de bildirmediği,
Yine, sanığın üs komutanları üslerine dönsünler şeklindeki …’in talimatı olduğu ve bir kısım üs komutanlarının üslerine dönmek üzere düğünden ayrıldığı halde üssüne dönmediği, 15 Temmuz gecesi sanığın 21:09’da …’la yaptığı görüşmede …’un düğünde kimlerin olduğunu kendisine sorduğu, kendisinin de …’a düğünde üs komutanlarının olduğunu söylediği, …’un Çiğli 2. Ana Jet Üssü Komutanlarından olmasına rağmen 15 Temmuz gecesi darbe üssü olan Akıncı Üssünde yakalanmış olduğu, …’un sözde sıkıyönetim atama listesinde Genelkurmay Harekat Komutanı olarak tayin edildiği, sanığın da mevcut görevine devam ettirildiği anlaşılmakla,
B-SANIĞIN HUKUKİ DURUMU:
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet hükmü kurulan sanığın mensup olduğu örgütün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak; olay günü ve öncesinde ortaya koyduğu davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle bu kapsamda darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren sanığın suçun icrasında üstlendiği rol, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkısı da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğunun kabulü ile TCK’nın 309. maddesindeki Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanığın savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Anayasal düzeni ortadan kaldıramaya teşebbüs etme suçunu işlediğine karar verilen sanık hakkında yalnızca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiği gözetilmeyerek uygulama maddesi olarak TCK’nın 58/6 maddesinin yazılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeple hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK’nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün 5. fıkrasında yer alan ”maddesi yollaması ile aynı yasanın 58/6.” ibaresinin çıkarılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Amasya Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.