YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/5028
KARAR NO : 2022/9853
KARAR TARİHİ : 26.12.2022

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna yardım etme, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü adına suç işleme, askeri hizmete mahsus eşyayı tahrip, terk ve kayıp etmek, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, kamu malına zarar verme, kasten öldürme(teşebbüs), kasten yaralama, genel güvenliği tehlikeye sokmak, hizmete mahsus askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak,
HÜKÜM : 1-) Sanıklar … ve … hakkında
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan karar verilmesine yer olmadığına,
2-) Sanıklar … ve … hakkında;
a) 5237 sayılı TCK’nın 309/1, 3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 53, 63 üncü maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyet,
b) Mağdurlar …,… ve …’a yönelik “kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından ayrı ayrı, TCK’nın 37/1 inci maddesi delaletiyle TCK’nın 81/1, 3713 sayılı Kanun’un 4/a,5/1, TCK’nın 35/2, 53, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-) Mağdurlar …, …, …, …, …, …, …, …’e yönelik “kasten yaralama” suçlarından ayrı ayrı, TCK’nın 37/1 inci maddesi delaletiyle TCK’nın 86/1, 86/3-e, 3713 sayılı Kanun’un 4/a,5/1, TCK’nın 53, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
Mağdur …’a yönelik “kasten yaralama” suçundan ayrı ayrı TCK’nın 37/1 inci maddesi delaletiyle TCK’nın 86/2, 86/3-e, 3713 sayılı Kanun’un 4/a,5/1, TCK’nın 53, 63üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
d-) Ateşli silah kullanmak suretiyle genel güvenliği tehlikeye sokmak suçundan TCK’nın 170/1-c , 53, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet (sanık … yönünden)
e-)5237 sayılı TCK’nın 314/1, 3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet, (Sanık … yönünden)

f-)5237 sayılı 220 /6 delaletiyle TCK’nın 314/2, 220/6,3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet, (Sanık … yönünden)
3-)Sanık … hakkında; a-)5237 sayılı TCK’nın 309/1, TMK’nın 5/1, TCK’nın 39/1,62; b-) 5237 sayılı 220 /6 delaletiyle TCK’nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
4-)Sanık … hakkında; a-) 5237 sayılı TCK’nın 309/1, TMK’nın 5/1, TCK’nın 39/1, 62; b-)5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 62,53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
5-)Sanıklar … ve … hakkında; a-) 5237 sayılı TCK’nın 309/1, TMK’nın 5/1, TCK’nın 39/1,62; b-)5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
6-)Sanık … hakkında; a-)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat, b-)TCK’nın 314/2,3713 sayılı TMK’nın 5/1, TCK’nın 62,53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet,
7-)Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,…,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, … hakkında; 5237 sayılı TCK’nın 309/1, TMK’nın 5/1,TCK’nın 39/1, 62, 53, 63 üncü maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyet,
8-)Sanıklar …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …,…, …, …, …, … (…), …, …, …,
…, …, …,
…, …, …,
… (…), …, …,
…, …, …,
…, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …,…, …,
…, …, … ( …), …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…,…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …,
…,…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında; Anayasayı ihlal suçundan, 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı Beraat,
9-)Sanıklar …, …, …,
…,…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …,…, …,
…, …, …, …,
…, …, …,…,
…, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …,
…, … (…),
…, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
… (…), …, …,
…, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …,
…, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …,
…, …, …, …,
…, …, …, …, …, …, …, …, …, hakkında askeri hizmete mahsus eşyayı tahrip,terk,kayıp etmek,hizmete mahsus askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, cebir ve tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, kamu malına zarar verme, katılan
…’ye karşı kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı Beraat, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5271 sayılı CMK’nın 223/7 maddesi uyarınca ayrı ayrı davanın REDDİNE;
Hükümlerine yönelik KatılanT.C. Cumhurbaşkanlığı, …, T.C. Maliye Bakanlığı Sakarya İl Deftardarlığı, …, … Vekillerinin istinaf başvurularının CMK’nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi,düzeltilerek esastan reddi katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı,…,T.C. Maliye Bakanlığı Sakarya İl Deftardarlığı, …, … vekilleri,
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, Onama

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Bir kısım sanık ve sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin; sonuç cezası on yılın altında olan sanıklar yönünden hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından, sonuç cezası on yılın üstünde olan sanıklar yönünden ise; sanık ve müdafiilerin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşamasında ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
I-A-)Katılan …’nın askeri hizmete mahsus eşyayı tahrip,terk ve kayıp etmek ve hizmete mahsus askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçları dışında kalan tüm suçlara yönelik olarak; katılan Maliye Bakanlığı Sakarya İl Defterdarlığının kamu malına zarar verme suçu dışındaki tüm suçlardan; katılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı’nın anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu dışında kalan tüm suçlar açısından; katılan …’nin kendisine karşı kasten öldürmeye teşebbüs etme suçu dışında kalan tüm suçlara ilişkin; suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakları bulunmadığından davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden;
B)Katılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin sanıklar … ve … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, sanıklar …, … ve müdafilerinin kasten yaralama, genel güvenliği tehlikeye sokmak; katılan Maliye Bakanlığı Sakarya İl Defterdarlığı vekillerinin kamu malına zarar verme;katılan … vekillerinin askeri hizmete mahsus eşyayı tahrip, terk ve kayıp etmek, hizmete mahsus askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarına dair yapmış olduğu temyiz istemlerinin,verilen hükümlerin mahiyeti gereği CMK’nın 286/2-a-h-g maddeleri uyarınca temyiz edilemez nitelikte olmasından,
C-) Katılan … vekillerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarına ilişkin olarak temyiz istemlerinin ise Uyaptan alınan nüfus kayıt örneğine göre katılanın 30.07.2021 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşıldığından 6098 sayılı TBK’nun 513 üncü maddesi uyarınca vekalet sözleşmesi sona ermiş olmakla,
Katılanlar … ve Maliye Bakanlığı Sakarya İl Defterdarlığı, … vekilleri ile sanıklar …, … ve müdafilerinin, temyiz istemlerinin CMK’nın 298 inci maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE,
II- Katılan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının temyiz istemlerinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu, katılan …’nin ise kendisine karşı gerçekleştiğini belirttiği kasten öldürmeye teşebbüs suçlarıyla sınırlı olarak; katılanlar vekilleri ile sanıklar ve müdafiilerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
A-)HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik … bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte-fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasa’yı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde /sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:
Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765 Esas , 2019/8453 sayılı Kararında yer verildiği üzere:
5237 sayılı TCK’nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.
Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).
5237 sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK’nın 24 üncü maddesinin 2, 3 ve 4 üncü fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. ancak Anayası’nın 137/3 üncü maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4 üncü maddesinde de yer almaktadır.
Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasası’nın 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3 üncü maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?
Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 14 üncü maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, ASCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.
Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (ASCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı).
TCK’nın 30/3 üncü maddesinde “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır.” denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum/ Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).
Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age s.344).
Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
B-) İLK DERECE MAHKEMESİNCE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE SÜBUTU KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:
Sakarya İlinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu askeri personel tarafından gerçekleştirilmek istenilen silahlı darbeye teşebbüs girişimine katılan askeri personele yönelik valilik istikametine doğru gelen vatandaşların tepki göstererek olay yerinde bulunan askeri personeli etkisiz hale getirerek görevli emniyet personeline teslim ettikleri, aynı … saat 01:25;29 ile 01:31;31 saatleri arasında yakalanarak gözaltına alındıkları; sanıklar, Tugay Komutanlığınca alarm verildiği, tatbikat var düşüncesiyle silah ve teçhizat alıp tugaya gittikleri yönünde savunmada bulunmuşlar ise de; dosyada mevcut Kara Kuvvetleri 1.inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı tarafından gönderilen yazılı açıklamada; alarmın bir tehlikenin en kısa zamanda önlenmesi bakımından önceden saptanan tertip ve tedbirlerin alınması anlamına geldiği, alarm ile ilgili hazırlıklarda görev yerinde kullanılması zaruri olan silah, araç ve gerecin süratle alınması, gerekli olanların yüklenmesi ve birliklerin en kısa zamanda görev yerlerine intikallerinin temel prensip olduğu, habersiz bir alarm tatbikatının icrasının söz konusu olduğu durumlarda üst komutanlıktan alarm tatbikatına yönelik bir mesaj alınmasına müteakip mesajın kimden geldiği, alarmın türü ve kime yayınlandığının inceleneceği, mesajın geldiği makama alındığı teyidinin geçileceği, eğer söz konusu alarmın mesai saatleri içerisinde verilmesi durumunda birlik komutanının emrine uygun olarak hareket edileceği, mesai saatleri dışında ise Tugay nöbetçi amiri vasıtasıyla personel çağrı planına bağlı olarak tüm personelin mesaiye çağrılacağı, birlik komutanlığı tarafından alarm verilmesi durumunda ise mesaj gönderilmek suretiyle üst komutanlığın mutlak suretle bilgilendirileceği ancak faaliyetlerin tamamı kışla içerisinde icra edileceği ve gerçek mühimmat dağıtılmayacağı, birlik, Karargah ve kurumların emniyetini baskın ve sabotajlara karşı korunmasını sağlamak maksadıyla bir emniyet planı hazırlanacağı, garnizon ve kışlalardan uzaktan konuşlu, birlik, tesis, mühimmat, akaryakıt deposu, cephanelik gibi yerlerin birlik emniyet planları mülki makamlarla koordine edilerek takviye planları hazırlanacağı, bu durumun Kara Kuvvetleri Devamlı Emirler Muhtırası Birinci Cilt Genel Hususlar kısmı ile Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği yönergesi ile açıkça düzenlendiğinin belirtildiği, bağımsız bölük seviyesinden başlayarak daha üst seviyedeki birliklerin yıllık eğitim planlaması ve faaliyet takvimi hazırlayacakları, yıllık eğitim planlaması üst komutanlıkların alınan eğitim vazife ve önceliklerinin incelenmesi ile başlayacağı, yıl boyunca yapacakları eğitim faaliyetlerinin tamamının söz konusu eğitim planlaması ile birlikte faaliyet takviminde belirtileceği, yine bu kapsamda birliklerin hazırladıkları eğitim planlarının yönerge gereği eylül ayında başlayıp bir sonraki yılın eylül ayında sona ereceği, Kara Kuvvetleri Birliklerinde Eylül ayında başlayan ve bir sonraki yılı Eylül ayında sona eren bir faaliyet yılı içerisinde Mayıs ayına kadar eğitimlerinin icra edileceği, Mayıs ayında ise eğitimlerden beklenen hasılayı alabilmek için tabur görev kuvveti ve Tugay Kıtalı Komuta yeri tatbikatı icra edileceği, Haziran – Ağustos aylarında ise yeni atama gören personelin oryantasyon eğitimleri ile erbaş/erlerin yıl boyunca yapamadıkları eksik kalan ve başarısız olduğu eğitimlerin icra edileceği, söz konusu yaz dönemi içerisinde planlı herhangi bir tatbikat icra edilemeyeceği, 1. İnci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığının 2015/2016 yılı faaliyet yılı 31 Ağustos 2015 tarihinde başladığı, 02 Eylül 2016 tarihinde sona erdiği, alarm tatbikatlarının ilgi yönerge kapsamında erlerin eğitim merkezlerinden kıtalara katılışlarına müteakip geri eğitim, diğeri tatbikat olmak üzere icra edildiğinden 1. İnci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı alarm, eğitim ve tatbikatının 08 Eylül 2015 tarihinde Tugay seviyesinde icra edildiği, 2016 yılı Temmuz ayı içerisinde planlı alarm eğitim yada tatbikatı olmadığı, yine bu kapsamda 1. İnci Motorlu Tugay Komutanlığının 2016/2017 faaliyet yılı (yeni eğitim/öğretim dönemi) 05 Eylül 2016 tarihinde başladığı, 03 Eylül 2017 tarihinde sona ereceği, bu süre zarfında planlı alarm eğitim ve tatbikatının 20 Eylül 2016 tarihinde Tugay seviyesinde ve kışlalarda icra edildiği, belirtilen tarih dışında Tugay seviyesinde mevcut planlı alarm tatbikatı bulunmadığı, kışla bazında ve kışla içerisinde birlik komutanları tarafından faaliyet takvimine uygun olarak alarm eğitimleri icra edilebileceği, dolayısıyla icra edilecek bir eğitim için ayrıca bir emir verilmediği, faaliyet yılı içerisinde icra edilen tatbikatların tamamının alarmla başladığı, bu tatbikatlara hazırlık maksadıyla tabur ve daha az birlik seviyesinde planlı alarm eğitimleri yapıldığı, ancak söz konusu eğitimler ve tatbikatların kışla içerisinde bulunan alarm, tehlikeyi atlatma bölgesi diye tabir edilen arazide icra edileceği, dolayısıyla İl bazında alarm tatbikatının icra edilemeyeceği, bununla birlikte yönerge esaslarına göre birliklerin eğitimlerini sağlamak maksadıyla kışla bazında birlik emniyet planları hazırlanması gerektiği, bu amaçla Çark Kışla Birlik emniyet planı ile diğer kışlalarında takviye planlarını kapsayacak şekilde 04 Mayıs 2012 tarihinde yayınlandığı, söz konusu takviye planında Çark Kışlayı sadece Taşkısığı Kışlasında konuşlu Topçu Tabur Komutanlığından bir takım (takribi 30-35 kişilik kuvvet) seviyesinde birliğin takviyesinin planlandığı, Sakarya Kandıra ve Seymen Kışla birliklerinin Çark Kışla birliklerini takviye planı bulunmadığı, 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığının teşkilat yapısının büyük bir kısmının 2015 yılı Temmuz ayı içerisinde K-2 kategorisinden K-4 kategorisine dönüştüğü, bundan dolayı personel kadrolarından eksiltmeye gidildiği, kadronun çekirdek kadro haline getirildiği, mevcut durumdaki personel eksikliğinden dolayı takviye planlarının uygulanabilirliği kalmadığı ve güncellemeye muhtaç olduğu, takviye planı uygulanabilse dahi söz konusu takviyelerin personelin askeri araçla bir kışladan diğer bir kışlaya kapsayacağı ve icra edilecek diğer faaliyetlerin tamamını intikal edilmiş olan kışla sınırları içerisinde gerçekleştirileceği, icra edilen hiçbir tatbikatta rütbeli ve erbaş/erlere gerçek mühimmat verilmediği, personele boş şarjörler verilerek teçhizatların kontrol edildiği, kıta yükü ve atış payının mühimmatlarının sonraki safha olan sefer görev yerinde dağıtılacağı, hali hazırda mevcut tatbikatların kışla içerisinde icra edilmekte olup askerin kışla dışında Belediye sınırları kapsamında kalan yerleşime açık yoğun vatandaş bulunan alanlarda manevra yapılmasının söz konusu olamayacağı, Ege Ordu Komutanlığı tarafından 24 Mart 2015 tarihinde yayınlanan ilgi sayılı emre istinaden Valilerin askeri birliklerden kuvvet talebinde bulunmalarına ilişkin esaslar kapsamında Sakarya Valiliğinin Kuvvet Talebinde bulunacağı birlik komutanlığının 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığından alınarak Bolu 2 nci Komanda Tugay Komutanlığına verildiği, gönderilen yazıdan da anlaşılacağı üzerine askeri birliklerin kışla dışına çıkmasının kanunen uygun olmayacağı şeklinde değerlendirme yapıldığı, ele geçirilen Whattsap yazışmalarında “-Albay …: Halk polisten beni istiyor. Ateş açalım mı? sayıları çok fazla.-Albay …: … valilikteki adamların hepsini halk ezip polise teslim etmiş. Polisler halka engel olmaya çalışıyor ama zor.-Binbaşı Mehmet Karabekir: ezin, yakın taviz yok.- Albay …: ateş açarsak 3-5 vururuz. Ama içeri girişi engelleyemeyiz.- -Albay …: Sakarya’da acil destek ihtiyacı var. Halk tanklara da müdahale etmeye çalışıyor.,” askeri darbeye teşebbüs girişimini engellemeye çalışan kalabalıkların ateşle dağıtılması konusunda açık talimat verildiğinin anlaşıldığı, darbeye teşebbüs eylemi gerçekleştiren yurtta sulh konseyi adı altında örgütlenen ve yurdun çeşitli bölgelerinde 15.07.2016 tarihinde darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıklara talimat veren yurtta sulh konseyi tarafından 028982,028983,028984 ve 028986 mesajların Sakarya İlinde darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların başında bulunan sanık …’a gönderildiği, sanık … Çoşkun’un gönderilen mesaj metinlerini 15 Temmuz 2016 günü saat 20:00 – 21:00 saatleri arasında aldıktan sonra mesaj formunu askeri kışla içerisinde rütbeli olan ve darbeye teşebbüs eylemine katılan askeri personele okuduğu, ayrıca birliğine gelen yazılı mesaj formunun Sakarya ve Kocaeli ilinde konuşlu 1.Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı’na bağlı diğer birliklere de ulaştırdığı, mesaj formunda belirtilen hususlarla ilgili olay tarihinde Sakarya İl Jandarma Komutanlığında komutan vekili olan Yarbay … ile de görüşerek, yol kontrolü yapmaları, tanklara yol açması konusunda emir verdiği, sanıkların ortak savunmalarında kendilerine tatbikata katılmaları gerektiğine yönelik bildirimde bulunulması üzerine askeri birliğe gelerek tatbikata katıldıkları düşüncesi ile Sakarya Valiliğinin bulunduğu kampüs alanına geldiklerini, silahlı askeri darbeye teşebbüs eylemi ile ilgili herhangi bir bilgilerinin olmadığını beyan etmelerine rağmen Sakarya 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı tarafından gönderilen yazılı açıklamada tatbikatların kışla içerisinde icra edildiğinin, askerin kışla dışında belediye sınırları kapsamında kalan veya yerleşime açık yoğun vatandaş bulunan alanlarda tatbikat yapılmasının mümkün olmadığının, icra edilen hiçbir tatbikatta rütbeli veya erbaş / erlere gerçek mühimmat verilemeyeceğinin belirtildiği; ayrıca sanıklardan …’un Yurtta Sulh konseyi tarafından metne alınan sıkı yönetim mesaj direktif formu komutanı olarak görev yaptığı, askeri birlik içerisinde görev yapmakta olan tüm rütbeli personele okunarak bilgi verdiğini ifade etmiş olması, bu ifadenin diğer sanıkların ifadeleriyle de doğrulandığı, sanıkların Sakarya İlinde gerçekleştirilmek istenen silahlı askeri darbeye teşebbüs eyleminden haberlerinin olmadığını iddia etmelerinin mümkün olmadığı, dosya kapsamına göre sanıkların 15 Temmuz 2016 tarihinde Sakarya İlinde FETÖ / PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından gerçekleştirilmek istenen silahlı askeri darbeye teşebbüs girişimine katıldıklarının anlaşıldığı, darbeye teşebbüs eylemini gerçekleştirilen kişiler tarafından gönderilen mesaj formlarında; (-028982 ile numaralandırılan ilk mesajda, bütün askeri personelin mehil izinlerini keserek görevebaşlamaları, 24 saat içerisinde başlamayanlar hakkında firar işleminin yapılacağı, -028983 ile numaralandırılan 2 nci mesajda, Tüm birlik kurum ve karargahlar tarafından kendilerine verilen görevlerin yapılması, hazırlıkların yapılması, hazır halde bulunulması, – 028984 ile numaralandırılan 3 üncü mesajda, Karargahlara Genel Karargah sorumlusu atanan rütbelilerin belirlenerek yetkilendirildiği, bu gönderilen 3 mesaj ile darbe eylemi öncesi tüm birlik, kurum ve karargahların içeriği belirtilmeden tatbikat oluyormuş gibi hazır duruma getirildiği, – 028986 ile numaralandırılan 4 üncü mesajda, hazır hale getirilen kurum ve karargahlara mevcut yönetime el konulduğu bildirilerek mesaj içeriğindeki sıkı yönetim kanunun yerine getirilmesi şeklinde talimatların verildiği, verilen bu talimatlar üzerine 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutan vekili olan sanık …’un emir komutası altında bulunan diğer sanıklara emir ve talimatlar vererek 1inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında suça katılan sanıkların suç tarih ve saati itibariyle birliklerine toplanmaları istediği), suça katılan sanıkların; olay tarihi olan 15.07.2016 günü saat 22.15 sıralarında Tugayda toplanmaya başladıkları, 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Elmasağa Kışlası iç/dış güvenlik kamera kayıtlarının yapılan incelemesinde; (-Saat 21:39 sıralarında (1) adet Zırhlı Personel Taşıyıcı (ZPT) aracın, -Saat:22:23 sıralarında (1) adet Land Rover Marka personel taşıyıcı aracın personelle birlikte,-Saat 22:55 sıralarında İtfaiye aracının Elmasağa kışlasından çıkış yaptığı), 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Taşkısığı Kışlasının iç/dış güvenlik kamera kayıtlarının yapılan incelemesinde; (-15.07.2016 günü saat 21:05 sıralarında Rütbeli personelin kışlaya giriş yapmaya başladığı, -15.07.2016 günü Saat:21:33 itibariyle Taşkısığı Kışlası Ani Müdahale Kuvveti (AMK) odasına gelen askeri personele mühimmat (2’şer adet dolu şarjör) dağıtımı yapıldığı;-15.07.2016 günü Saat:21:53 de 2 adet Land Rover ve 1 adet Mercedes Unimok personel taşıyıcının kışladan çıkış yaptığı), 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Sakarya Kışlasının iç/dış güvenlik kamera kayıtlarını yapılan incelemesinde; (-15.07.2016 günü Saat:22:05 sıralarında askeri personelin kışla önünde toplanmaya başladığı ve Otokar Doruk Marka 40 kişilik aracın karargah binası önüne geldiği,- Saat:22:24 sıralarında askeri personelin Kışla Karargah binasının önünde araçlara binerek hareket ettiği), 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Kandıra Kışlasından Çark Kışlasına hareket eden askeri personelin tespitine ilişkin olarak kamera görüntülerinin incelenmesinde, (-15.07.2016 günü güncel saate göre 22:48:56 de Kandıra istikametinden Kaynarca hastane kavşağına hareket eden askeri araçların, bir tanesinin tepe lambası açık, bir tanesi kapalı kasa olmak üzere toplam 4 (dört) adet Land Rover marka personel taşıyıcı araç olduğu, gece ışık yansımalarından dolayı plakası görülemediği, araçların kaynarca ilçe merkezinden de Sakarya il merkezine doğru hareket ettikleri), 1. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Seymen Kışlasından hareket edip Sakarya iline gelmeye çalışan Zırhlı Askeri Personelin tespitine ilişkin olarak; Kocaeli ilinden Sakarya İline D-100 karayolu üzerinde bulunan mobesse görüntülerinin yapılan incelemesinde; (15/07/2016 günü saat 23:07 sıralarında, (4) adet tankın askeri darbeye destek vermek amacı ile Sakarya iline doğru hareket halinde olduğu tespit edildiği), Sakarya İl Jandarma Komutanlığında görevli olup da darbeye teşebbüs eylemine destek veren askeri personelin tespitine ilişkin olarak; Saat:00.00 sıralarında Kocaeli istikametinden gelerek Sakarya istikametine doğru ilerleyen tankların önünü açmak için güzergâhta jandarma ekiplerinin bulunduğu tankların gelişi esnasında Sakarya’dan Kocaeli yönüne giden yolu Aşağıdereköy kavşağından kapattıkları araç geçişine izin vermediklerinden dolayı bir süre trafik yoğunluğu yaşandığı (kamera tespitinde de görülmektedir), tanklar geçtikten sonra trafiği açtıkları ancak Esentepe – Üniversite kavşağını belediyeye ait araçların ve vatandaşların kapatmasından dolayı trafiğin durduğu Sakarya istikametine gelen Tankların gidemeyeceğini anlamaları üzerine Gürkan Restoran ile Esentepe Kavşağı arasında bariyerleri ezerek karşı şeride geçtikleri, akabinde Kocaeli istikametine yöneldiklerinin tespit edildiği; 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Çark Kışla kamera kayıtları incelenmesinde (-Saat 22:00’te 1 inci Motorlu Piyade Tugay komutanlığına bağlı, Sakarya Kışlası, Elmasağa Kışlası, Kandıra kışlası, Taşkısığı Kışlası’ndan askeri personellerin araçlarla Çark Kışlada toplanmaya başladıkları), Sıkıyönetim direktifinin 1 inci Motorlu Piyade Tugay Komutanı Kurmay Albay … tarafından saat:22.50’de toplantı alanında rütbeli personele okunduğu, bildirinin okunmasına müteakip asker şahısların araçlara binerek saat:23.12’de Darbe eyleminin icraasını gerçekleştirmek üzere valilik istikametine doğru harekete geçtikleri (Saat 22:50 Albay Uğur Coşkunun toplantı alanında bulunan personele sözde harekat Emirini Okuduğunun tespit edildiği,-Saat 23:12 Çark kışladan ilk olarak 1(bir) Adet Kapalı Land Rover, 1 (bir) adet Ford Transit Minibüs, 2 (iki) Adet Açık personel taşıyıcı Land Rover aracın personelleri ile beraber dolu olarak kışla nizamiyeden çıktıkları,-Saat 23:12 Paletli Zırhlı Personel Taşıyıcı (ZPT) aracının kışla nizamiyeden valilik istikametine Çıkışlarının tespit edildiği), Valilik kampüsü içerisinde yer alan güvenlik kamera kayıtlarının yapılan incelemesinde, (-Güvenlik Kamera Görüntüsü “ch11_20160715231946” isimli görüntü dosyasının bulunduğu ve görüntü 23.19.49 ile 00.07.38 saatleri arası olduğu; -Görüntünün:15.07.2016 tarih ve 23.33.40 paletli zırhlı araç arkasında 10 asker ve Land Rover marka Askeri aracın Valilik Binasına doğru ilerledikleri ve görüntünün 23.34.42 sırasında Askeri araç ve personelin güvenlik kameranın görüş açısından çıktığı; -Görüntünün 15.07.2016 tarih ve 23.52.49 sırasında paletli zırhlı araç Valilik binası istikametinde Valilik Nizamiyesine doğru gittiği, ve Nizamiye girişini kapatmak suretiyle bekleme yaptığı, sanıkların birlikte önceden yaptıkları anlaşma doğrultusunda ve iş bölümü gereği Valilik binasının da bulunduğu Hükumet Kampüsünün etrafını kuşattıkları kampüs etrafında bulunan kavşakları trafiğe kapattıkları, vatandaşların araçla ve yaya olarak hükümet kampüsüne giriş ve çıkışlarını cebir şiddet ve tehdit kullanmak suretiyle engelledikleri, sanıklara karşı koymak üzere olay yerine gelen halkın üzerine rastgele yanlarında getirmiş oldukları askeri silahlarla ateş ederek 19 müşteki-mağduru yaraladıkları, yaralanan mağdurlardan 3 kişinin hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığının tespit edildiği sanıkların eylemlerinin öldürmeye teşebbüs kapsamında değerlendirildiği, Türk halkının bir bütün olarak demokrasiye sahip çıkarak canı pahasına yasal meşru savunma hakkını kullanarak sokaklara çıkıp bir halk direnişini başlatmaları, halkın iradesi ile meşru yollardan iktidara gelmiş olan başta Cumhurbaşkanı, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin Başbakanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ve Üyeleri, bir kısım siyasi partilerin yetkililerinin darbeye karşı almış oldukları kesin tavır ve demokrasiye bağlılıklarının kesin biçimde ifade edip ilgilileri göreve davet etmeleri, FETÖ/PDY silahlı terör mensubu olmayan Türk Silahlı Kuvvetleri’nin vatansever subay, astsubay, er, erbaş olan personelinin etkin direnişleri,polis teşkilatının amir ve memurlarının canları pahasına darbenin bastırılması hususunda göstermiş oldukları çabalar, basın ve medyanın demokrasiye sahip çıkması kamuoyunuda bu yönde yönlendirmesi, darbe teşebbüsünü öğrenir öğrenmez adli görevlerini etkin ve süratli bir şekilde yerine getirerek suç işleyenler hakkında soruşturma sürecini başlatan yargı mensupları, bir kısım kamu kurum ve kuruluşlarının görevlilerin direnişleri ve etkin bir şekilde görevlerini yerine getirmeleri sonucu darbenin başarılı olamadığı, Sakarya’da gerçekleştirilmek istenen darbeye teşebbüs eyleminde amaçlanan neticenin gerçekleşmemesi bu eyleme katılanların iradi ve gönüllü vazgeçmelerine değil yukarıda sayılan etkenlere bağlı olduğundan TCK’nın 36 ncı maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
C-)HUKUKİ AÇIKLAMALAR VE SOMUT OLAY ÇERÇEVESİNDE HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ:
Sanıkların üzerlerine atılı müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
I- Sanıklar …, … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, mağdurlar …, … ve …’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs; sanıklar …, …, … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak; suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından kurulan beraat kararları ile sanıklar …, …, …, …,…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında katılan …’yi öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan beraat kararları ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan davanın reddine dair kararlara yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;
Sanıklar … ve …’in FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasa’yı ihlal suçuna ilişkin olarak olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek, emir doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini birlikte gerçekleştirerek suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile TCK’nın 309 uncu maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen hükümlerde;
Konumları rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle gelen emir mesaj muhtevasının açıkça suç teşkil etmesi nedeniyle yerine getirilmesinin cezai sorumluluk doğuracağını bilebilecek durumda olan sanıklar …, …, …’in darbe girişiminden haberdar oldukları; bu anlamda sanıkların darbe girişiminden haberdar olmadıkları, emir komuta zinciri kapsamında ve sanık …’nın zorlama ile eylemlerini gerçekleştirdikleri yönündeki savunmalarına itibar edilemeyeceği cihetle, dosya kapsamına yansıyan ve kararın somut olayın değerlendirilmesi kısmında bahsedilen bu sanıklara ait eylemlerin, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımadığı, bu kapsamda müsnet suç yönünden TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamalarını gerektirmeyeceği, ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradelerini açıkça ortaya koyan sanıkların hareketlerinin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğu, bu nedenlerle adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasa’yı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğunun kabulünde ve konumları, üstlendikleri vazife nazara alınarak ceza tayini yapılarak verilen mahkumiyet hükümlerinde;
Sanık … hakkında; darbe teşebbüsüne katıldığına ilişkin icrai bir hareketleri tespit edilememesi karşısında verilen beraat ve silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinde;
İsabetsizlik bulunmamış,
İlk derece Mahkemesince bu hususta karar verilmemiş ise de TCK’nın 58/9 uncu maddesinin uygulanması silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkumiyetin doğal sonucu olup, kazanılmış hak oluşturmayacağından infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı,sanıklar …, … Anayasa’yı ihlale teşebbüs; sanıklar …, …, … hakkında Anayasa’yı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek, sanık … hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçlarından kurulan mahkumiyete yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı, yine;
Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından “sanıkların darbe teşebbüsüne katıldıklarına ilişkin icrai bir hareketlerinin tespit edilemediği, yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı” gerekçe gösterilerek verilen beraat kararları ile; sanıklar …, …, …, …,…, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında katılan …’ye karşı adam öldürmeye teşebbüs suçundan verilen beraat ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen davanın reddi kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;
Katılanlar vekilleri ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraate ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,
II-Sanıklar … hakkında silahlı terör örgütü yönetme, sanıklar …, …, … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar … ve … hakkında silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından; hükmedilen mahkumiyet kararları ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,…, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan kurulan beraat kararları ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelemesinde:
a)Sanıklar … hakkında silahlı terör örgütü yönetme, sanıklar …, …, … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar … ve … hakkında silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından hükmedilen mahkumiyet kararları yönünden yapılan incelemede :
Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309, 311 ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK’nın 309 uncu md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun 311 inci ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanun’un 314 üncü maddesinde yer alan silahlı terör örgütünü yönetme, üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığı,gerekçede de aynı hukuki görüşün benimsenmesi nazara alınarak ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde Türk Ceza Kanunu’nun 314/1, 314/2 ve 220/6 delaletiyle 314/2 maddelerinde düzenlenen suçlar yönünden mahkumiyet kararı verilmesi,
B-)Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,…, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan beraat kararları ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede,
1-Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yönünden yapılan incelemede:
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda Valiliği ele geçirmek, Valilik önüne giderek darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ateş emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ateş etmek, yolları kesmek, valilik yerleşkesine ve binasına girmek şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle haklarında TCK’nın 24/1-4 ve 30 uncu maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığı da gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK’nın 37 inci maddesi delaletiyle 309. maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Mahkumiyet hükümlerindeki kabul ve uygulamaya göre;
TCK’nın 58/9 maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yönünden yapılan incelemede:
Konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle gelen emir mesaj muhtevasının açıkça suç teşkil etmesi nedeniyle yerine getirilmesinin cezai sorumluluk doğuracağını bilebilecek durumda olan, Jandarma personeli sanıkların darbe girişiminden haberdar oldukları, bu anlamda sanıkların darbe girişiminden haberdar olmadıkları ve emir komuta zinciri kapsamında eylemlerini gerçekleştirdikleri yönündeki savunmalarına itibar edilemeyeceği cihetle, oluş, iddia, mahkeme kabulü ve dosya kapsamına göre bu sanıklara ait eylemlerin, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımadığı, bu kapsamda müsnet suç yönünden TCK’nın 37 inci maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulmalarını gerektirmeyeceği, ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradelerini açıkça ortaya koyan sanıkların hareketlerinin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde, olay günü saat:00.00 sıralarında Kocaeli istikametinden gelerek Sakarya istikametine doğru ilerleyen tankların önünü açmak için Sakarya’dan Kocaeli yönüne giden yolu Aşağıdereköy kavşağından kapatmak ve bu şekilde araç geçişine izin vermemek şeklindeki eylemlerinin darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğu, bu nedenlerle adı geçen sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
3)Sanıklar …, …, …, …, …, … (…), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yönünden yapılan incelemede:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçuna ilişkin,amaç suç yönünden gerçekleştirilen hazırlık hareketi niteliğinde kalan eylemlerin bu suçun hazırlık hareketlerini suç sayarak yaptırıma bağlayan TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturacağı hususu da gözetilerek;
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 Esas, 2019/6842 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, “her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı”,
Nazara alındığında;
Öncelikle sanıklar haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, bulunup bulunmadığının Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan ankesörlü sabit hatlardan ardışık arama bilgi havuzundan sorulup, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi, yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilmesi, gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenilmeleri,ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanıklar ile ilgili herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığının tespiti, ve sonrasında tüm bu delillerin değerlendirilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu arasındaki geçitli suç ilişkisi de gözetilmek suretiyle kışlalarından çıkış yapan ancak vatandaşların engellemeleri nedeni ile Sakarya Valilik yerleşkesine ulaşamayan sanıklar ile mühimmatların dağıtımın yapıldığı Elmasağa kışlası mühimmat depo sorumlusu sanık … ve hakkında etkin pişmanlık kapsamında beyan bulunan sanık …’nun dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin TCK’nın 37/1 delaletiyle 309/1; 309/1, 39/2-c veya 314/2 maddesi kapsamında kalıp kalmadığı tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmekle, Katılan Cumhurbaşkanlığı vekili, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA; sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …’in tahliye taleplerinin reddi ile TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA; 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun’un 8 inci maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’n 304. maddesi uyarınca dosyanın Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.