YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/2967
KARAR NO : 2023/862
KARAR TARİHİ : 28.02.2023
BOZMA ÜZERİNE
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2019/459 E., 2019/472 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : Mahkumiyet
İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2017 tarih ve 2017/357 Esas ve 2017/252 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 05.06.2017 tarihli ve 2017/240 Esas, 2017/154 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm usul ve yasaya uygun bulunduğundan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 22.03.2018 tarih, 2017/3805 Esas, 2018/929 sayılı kararı ile
a-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “04.08.2016” olarak yazılması gerektiğinin düşünülmemesi,
b-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan HIS CGNAT kaydının getirtilip karşılaştırılması suretiyle ve sanığın ifadesinde 2014 yılında eşinin kendi adına açtığı Bank … hesabına para havale ettiğine dair beyanlarının da araştırılıp deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi
” nedenleriyle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 05.06.2017 tarihli ve 2017/240 Esas, 2017/154 sayılı Kararı CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmiştir.
4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin bozma kararına uyarak yaptığı yargılama sonucunda, 17.10.2018 tarihli ve 2018/2425 Esas, 2018/554 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
5. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 28.03.2019 tarih, 2019/1872 Esas, 2019/2163 sayılı kararı ile “Bozmaya uyulduğu halde, bozma kararında belirtilen ayrıntılı ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” nın ilgili birimlerden getirilmeden karar verilmesi ve bozma ilamının gereği yerine getirilerek yapılan araştırma sonunda sanığın örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle iltisaklı bankaya hesap açıp para yatırmak şeklinde tespit edilen eyleminin, tek başına örgüte yardım etmek, örgüt üyeliği suçu yönünden de örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı olduğundan;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” nın getirtilerek dosya kapsamındaki HIS CGNAT kayıtlarıyla karşılaştırması, dosya kapsamında bulunan sanık hakkındaki “Veri İnceleme Raporuna” dayanak delilin elde edilişi ile ilgili tanık …’un daha önce hakim huzurunda alınmış ifade tutanağı, CMK’nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilerek CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde karar verilmesi” nedenleriyle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin bozma kararına uyarak yaptığı yargılama sonucunda, 17.10.2018 tarihli ve 2018/2425 Esas, 2018/554 sayılı Kararı CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmiş ve dosya ilk derece mahkemesine gönderilmiştir.
6. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2019 tarih ve 2019/459 Esas, 2019/472 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
7. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK’nın 302/1 inci maddesine göre temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle; ByLock CGNAT kayıtların bir çeşit üst ve özet veri olduğuna, tek başına hükme esas alınamayacağına, tespit ve değerlendirme tutanağı, user ıd şifre vb. Bilgilerin temin edilemediğine, bozma kararına uyulduğu belirtilerek yargılama yapıldığı halde fiili direnme sonucunu doğuracak şekilde bozulan kararla aynı şekilde karar verildiğine, ByLock’a ilişkin delillerin istihbari nitelikte olduklarına ve yasak yöntemlerle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacaklarına, sanığın eşi hakkındaki Bank … kayıtlarının delil kabul edilemeyeceğine, adil yargılanma hakkı ve savunma hakkının ihlal edildiğine, veri inceleme raporunun delil kabul edilmesinin masumiyet karinesi ihlali olduğuna, suçun unsurlarının oluşmadığına, hata hükümlerinin tartışılmadığına, dosyada mahkumiyete karar vermek için kesin ve şüpheden uzak delil olmadığı halde mahkumiyet hükmü kurulduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda “…sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasının mahkememizde yapılan açık muhakemesi sonucu mahkememizce verilen 17.05.2017 tarih ve 2017/357 Esas, 2017/252 Karar sayılı hükmünün Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28.03.2019 tarih ve 2019/1872 Esas, 2019/2163 Karar sayılı ilamı ile bozulduğu, bozma ilamında mahkememiz kararının, ayrıntılı ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” nın ilgili birimlerden getirilmeden karar verilmesi, sanığın örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle iltisaklı bankaya hesap açıp para yatırmak şeklinde tespit edilen eyleminin, tek başına örgüte yardım etmek, örgüt üyeliği suçu yönünden de örgütsel faaliyet olarak kabul edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, dosya kapsamında bulunan sanık hakkındaki “Veri İnceleme Raporuna” dayanak delilin elde edilişi ile ilgili tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda alınmış ifade tutanağı, CMK’nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilerek CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulmadan verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle bozulduğu anlaşılmıştır.
Bozma ilamı doğrultusunda, mahkememizce yeniden yapılan yargılamada; sanığın kullandığı GSM hattına ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı Kayseri İl Emniyet Müdürlüğünün 10/07/2019 tarihli yazısı ile tespit edilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan tüm deliller neticesinde; Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından, örgüt üyelerinin aralarındaki haberleşmelerini sağlayan ve örgüt üyeleri haricindeki insanların temin edip kullanma imkanı olmayan ByLock isimli programı kullanmak, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank Asyaya para yatırmak ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18/04/2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen … CD kartın veri inceleme raporunda örgüt içerisinde ”…” olarak kodlanmak suretiyle terör örgütüne üye olduğu iddia edilmektedir.
ByLock kullanımı iddiasına ilişkin;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Başkanlığından temin edilen HTS-HİS kayıtları, ByLock tespit tutanakları, sanık savunması ve sanık tarafından kullanılan GSM hattı ve telefon cihazına ait bilgiler toplanarak; 0505 (…) (..) (..) ve 505 (…) (..) (..) numaralı GSM hatlarına ilişkin BTK dan gönderilen HTS-HİS kayıtları analizinin yapılması ve irtibat trafiğinin saydırılması, ByLock tespit tutanaklarında belirtilen GSM numarası ve telefon cihazı ile ByLock sunucularına erişim yapılıp yapılmadığının, yapıldı ise hangi tarihler arasında ne kadar süre ile yapıldığı, kaç kere bağlantı kurulduğu, sanığın ByLock aracılığı ile kullandığı GSM hattının ByLock kullanımı yapılan dönemde aktif olup olmadığı, aktif olarak kullanılmış ise o tarihlerdeki diğer iletişim kayıtlarının değerlendirilmesi suretiyle mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda; sanığın 29.01.2014 tespit tarihli … ve … imei numaralı iletişim cihazlarında kullanılan USERİD ‘si olmayan 0505 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 04.01.2015 tespit tarihli … ve … imei numaralı cihazlarda kullanılan USERİD ‘si olmayan 0505 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden ByLock kayıtlarına rastlandığının, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ise bulunmadığının tespit edildiği, bu verilere istinaden yukarıda belirtilen imei numaralı cihaza takılı söz konusu GSM hattı ile ByLock sunucuları/ sistemlerine iletişim kuran ve yukarıda belirtilen söz konusu GSM hattını aktif olarak kullanan kişinin sanık … olduğunun bilirkişi tarafından düzenlenen 26/06/2019 tarihli raporu ile değerlendirildiği, bu şekilde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.09.2017 tarih ve 2017/1798 Esas 2017/5219 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; sanığın örgütün talimatı ile bu ağa dahil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının teknik verilerle tespit edilmek suretiyle ByLock delilinin sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Veri inceleme raporunda ” … ” kodlaması iddiasıyla ilgili;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün özellikle kamu kurum ve kuruluşlarına sızma çalışmalarına büyük bir önem verdiği, kamu kurumlarına sızma girişimlerinin öncelikle öğrencilik yıllarında temas kurulan genç kesim üzerinden yürütüldüğü, öğrencilik yıllarında ders çalıştırma bahanesiyle temas kurdukları başarılı öğrencilerin bir kamu kuruluşuna yerleştirilinceye kadar takibinin bizzat “Talebe İmamları” tarafından yapıldığı, sonrasında ise bu kontrolün ilgili Kuruma, şahsın konum ve durumuna göre Bölge İmamı, İl İmamı gibi sorumlulara bırakıldığı bilinmektedir.
Ancak özellikle Emniyet, Yargı, MİT, … gibi kritik kamu kuruluşlarına sızma girişimleri yoğun gizlilik içerisinde yürütülmekte, bu Kurumları ele geçirmek için tüm çalışmalar mahrem işleri takip edenler grubu (Özel Hizmet Birimi) içerisindeki Kurum İmamları tarafından yürütülmektedir.
Özel Hizmet Birimi, terör örgütünün hatta bizzat örgüt elebaşı …’in en çok önemsediği ve değer verdiği birim olarak bilinmektedir. Örgütün bir nevi omurgasını oluşturan ve örgüte elde ettiği konumu kazandıran birimdir. Bu birim Yargı, Emniyet, Mülkiye, …, MİT ve Milli Savunma Bakanlığına Bağlı Kurumlar (Aselsan, Havelsan, Roketsan vb.) birim sorumlularından oluşmakta, örgüt asıl gücünü bu birimden almakta, yürütülen yasa dışı operasyonlar başta olmak üzere hemen hemen tüm faaliyetler bu birimler aracılığıyla yapılmaktadır.
Örgütün büyük önem verdiği bu birim, “MAHREM HİZMETLER BİRİMİ” olarak da adlandırılmaktadır. Yapılan örgütsel faaliyetlerin son derece gizlilik içerisinde yürütüldüğü ve özellikle bu birim içerisinde faaliyet gösteren tüm örgüt mensuplarının kod isim kullandıkları ve gerçek kimliklerini sakladıkları tespit edilmiştir.
Mahrem Hizmetler Birimi içerisinde her birim kendi içerisinde hücresel bir yapılanmaya sahip olup, bir örgüt mensubunun en fazla bir üst sorumlusunu ve bir altında bulunan örgüt mensubunu tanıyabileceği şekilde bir sözde tedbir uygulanması esastır. Bu uygulama örgüt adına faaliyet gösteren sorumlu düzeydeki örgüt mensuplarının deşifre edilmesini engellemek amacıyla yapılmaktadır.
Türkiye genelinde yürütülen soruşturmalar ve yapılan yargılamalar sırasında şüpheli veya sanık sıfatıyla etkin pişmanlık kapsamında ifade veren örgüt üyelerinin beyanlarından anlaşıldığı üzere; Mahrem Hizmetler Birimlerinden biri olan örgütün Emniyet Mahrem Yapılanmasında, FETÖ/PDY mensubu emniyet personelinin sohbet gruplarının bulunduğu, bu grupların gizlilik açısından polisler ve rütbeliler için ayrı ayrı oluşturulduğu, grup üyelerinin diğer gruptaki kişileri örgüt üyelerinin deşifre olmaması açısından tanımadıkları, önceleri grup abilerinin emniyet personeli grup üyelerinin arasından seçildiği halde daha sonraları grup abilerinin gizlilik ve mutlak itaat açısından sivil kişilerden seçildiği, polis ve rütbelilerin ikamet ettikleri ilçe, devre ve çalıştıkları şube esasına göre bekarların bekarlarla, evlilerin evlilerle sohbet gruplarının oluşturulduğu, FETÖ/PDY mensuplarının toplantılara davetinin gizli bir şekilde yapıldığı, genellikle yüz yüze veya telefonla görüşmelerinde ” akşam oturmaya geleceğiz ya da şuna oturmaya gideceğiz, müsaitsen görüşelim, … içmeye gidelim, ” sözlerinin kullanıldığı, bu sözlerin örgüt literatüründe toplantıya davet anlamına geldiği, toplantıya geliş gidişlerde dikkat çekmemek adına yalnız olarak veya aralıklı olarak toplantı yerine gelinmesinin istendiği, toplantılarda cep telefonlarının sohbet yapılacak odaya kesinlikle getirilmediği, telefonun kapatılarak hatta bataryası çıkartılarak sohbet yapılacak odadan başka bir yere bırakıldığı, örgüt mensuplarının deşifre olmaması için kendilerinden çalıştıkları yerlerde örgütle ilgilerini belli etmemelerinin istendiği, bu doğrultuda örgütten olmadığını göstermek için gerekirse örgüte başkalarının yanında küfredilmesi, örgüt lideri …’e bile hakaret edebileceklerinin söylendiği, örgütün üye sayısının artması ile birlikte abi ve imamların deşifre olmaması için çakma tabir edilen hatların kullanılmaya başlandığı, FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia edilen emniyet görevlilerinin kendi evlerinde veya örgüte ait bekar evlerinde örgüt toplantıları yaptıkları, ilk zamanlar bu toplantıların konusunun dini konular olduğu ve ilk toplantılarda örgüte yeni üye kazandırmak, kişinin tepkisini çekmemek amacıyla Fetullah Gülen ve Gülen hareketinden fazla bahsedilmezken örgüt üyesinin sempatisi kazanıldıktan sonra …’den ve Gülen hareketinden bahsedildiği, bir süre sonra toplantılarının konusunun tamamen … ve hareketi olduğu, toplantıların iş durumuna göre genellikle haftada bir veya iki haftada bir yapıldığı, örgütte uzun bir zaman sivil imam kullanılmadığı, sohbet gruplarının abisinin emniyet görevlisi olduğu, daha sonra gizlilik ve mutlak itaat açısından örgütte sivil yapılanmanın getirildiği, sohbet gruplarındaki emniyet mensubu örgüt üyelerinin sivil imamlara bağlandığı, sivil imamların kim olduğunun ortaya çıkmasının engellenmesi amacıyla genellikle sivil imamların evinde toplantı yapılmadığı ve bunların kod isim kullandıkları, ilk zamanlar sohbet abisi olan polislerin, daha sonraları sohbet abisi olan sivil imamların örgüte verilmek üzere üyelerinden burs, himmet, kurban, bağış vb adlar altında para istedikleri, bu paraların herhangi bir makbuz verilmeksizin toplandığı, örgüt mensuplarının çoğunun verdiği maddi yardımın grup abisi polis veya sivil imamdan sonra kime verildiğini/götürüldüğünü bilmedikleri, örgütün gizlilik politikasına uygun olarak sivil imamların deşifre olmaması amacıyla zamanla değiştikleri, yeni sivil imamın önceki sivil imamla birlikte toplantıya katılarak grup üyeleri ile tanıştığı ve grubun bu şekilde devamının sağlandığı, görev yerinde herhangi bir sorunla karşılaşan örgüt mensubunun sorununun çözülmesini sivil imamdan istediği, yine emniyet içinde görev değişikliği yapılmak istendiğinde sivil imama bildirildiği ve sivil imamın talimatı üzerine istenen değişikliğin yapıldığı, bu durumunda örgütün emniyet teşkilatında çok büyük bir gücünün olduğunu gösterdiği anlaşılmıştır.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 sayılı “Emniyet Mahrem Yapılanması” soruşturması kapsamında elde edilen … SD kartın incelenmesinde Emniyet Mahrem Yapılanması içerisinde vekil olarak kayıt altına alınmış kişiler ile bu kişilere bağlı olanlara ilişkin listeler ele geçirildiği, listelerde sanığın isminin de yer aldığı, tüm listede “DERECE 1” başlığının karşısında “…”, göreve başlama tarihinin karşısında “09.04.2014”, güncel listede “2015 MART ALAN” başlığının karşısında derecesinin “…” olarak belirtildiği, ALAN başlığının karşısında “…”; her ay yapılan para yardımını ifade eden “KURS TAKSİDİ” başlığı karşısında “0”; örgüt faaliyetlerine ve sohbetlere katılım sayısını gösteren “ETÜT 2015” başlığı karşısında “6”; bağlı olduğu örgüt mensuplarını gösteren “ZÜMRE BAŞKANI” başlığının karşısında “YİĞİT” ve “ÖĞRETMENİ” başlığının karşısında “AHMET AKINCI” yazdığı, … derecesinin FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağrıldığında gelme-sigara-karşı cins-namaz) kişileri ifade ettiği bu bilgilere göre örgüt benim örgütüm diyen sanığın 2015 yılında 6 kez örgüt toplantısına katıldığının anlaşıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçen veri inceleme raporlarının gizli tanık “garson” tarafından verildiği, gizli tanık …’un veri inceleme raporları ile ilgili Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dava dosyasında 16.02.2018 tarihlerinde ifadesinin alındığı, ifadenin “2016-2017 yılı Nisan ayında Nisan 18’de Ankara Cumhuriyet Savcılığına iki flaş bellek birde cep telefonumu teslim etmiştim. Oradaki flaş belleklerin içerisinde 4700 küsür kişi emniyet mahrem yapılanması içerisinde kişiler mevcuttu. Ben örgüt içerisinde orta düzeyde görev yapan birisiydim. Veri topluyordum yani benim gibi veri toplayan Türkiye genelinde bölgelerde, illerde çok insan vardı. Örgüt bizi belirli dönemlerde, yılın belirli dönemlerinde mevsimlerinde bir araya getiriyordu ve benim gibi veri toplayan kişilerle alakalı bir araya geldiğimizde verilerimizi cem ediyorduk. Emniyet mahrem yapılanmasıyla alakalı görev yapan sivil kişilerle ilgili bunları biz excel tabloları içerisinde cem ederek harmanlıyorduk çünkü bu insanların bir bölümü kamuda çalışıyordu, bir bölümü örgütün kurumlarında çalışıyordu tabi insanlık hali olarak tahinler oluyordu, dolayısıyla bu insanlar yer değiştirdiği için böyle bir liste tutma zorunluluğu vardı. Biraz öncede ifade ettiğim gibi dönem dönem biz bir araya geldiğimizde bu bilgileri benim gibi veri toplayan Türkiye genelindeki kişilerle bir araya geldiğimizde örgüt getirdiğinde harmanlıyorduk. Bu bilgiler bende olduğu gibi bazı insanlarda da vardı, baya kişide vardı. Ben bunları teslim etmiş oldum savcılığa 2017 Nisan ayında. Bunların içerisinde 4700 küsür kişinin içerisinde efendim kodlamalardan bir tanesi bu insanların hala emniyet mahrem yapısıyla ilgilenip, ilgilenmediklerini gösteren bir rumuz vardı, aktif ve pasif olarak ifade ediyor orda. Tahminime göre bir %30 civarında 17-25 Aralık’tan başlayarak bu tarafa kadar 30 dolayında pasif duruma düşen belki örgütten ayrılmamış olabilir ama emniyet mahrem yapılanmasıyla ilgili artık vazife almayan insanlar bulunmakta. Bunlar pasif olarak adlandırılıyor orda. Yani bilgileri bu şekilde elde ettim ve teslim ettim ifade ettiğimiz gibi, bu 4700 küsür kişinin içerisindeki kişilerle alakalı bir oran verecek olursak efendim %90’a yakını 85’in üzerinde yani tahmini olarak diyorum yani yakın bir tahmin bu kodlama dediğimiz C olarak öğretmen olarak yani en alt düzeyde sohbet grubu abiliği yapan kişileri oluşturuyor, üst kısımda da yöneticileri oluyor, yani %10-15 civarında. İfadelerimde zaten savcılık ifadesinde beş bölgeden oluştuğunu ifade etmiştim emniyetin mahrem yapılanmasını. İzmir, Ankara, İstanbul, Gaziantep ve Erzurum bunların kendi alt bölgeleri o bölgelere bağlı illerden oluşan bir yapısı var. Bu genel yapı içerisinde yani ilde en altta bulunan insan mesela C diye kodluyoruz ki bu öğretmen olmuş oluyor. Bunların da %85-90’ı yani listede verdiğimiz insanlar C formatında yani öğretmen formatında. Bir grup sohbet yapan veya iki grup sohbet yapan veya üç grup yani bu altı, yedi, sekize kadar gitmez bir yerde durur üçe, dörtte biter. Bu tip insanlardan oluşan gruplar var. Bunlar ilgilenmiş oldukları polis memurlarının veya amirlerin sohbetlerini organize ederler, manevi sohbetlerini, onlardan himmet toplarlar yani örgütle, örgüte işte örgütle aralarındaki bağı sağlarlar ama bunların dediğim gibi emniyet yapısı içerisinde bir operasyonel bilgileri de olmaz, yapacakları bir gündemleri de yoktur. Yani bunlar daha çok amir ve memurların motivasyonunun sağlanmasıyla alakalı. Argümanlar gerçekleştirirler. Bunlara C diyoruz. Bunların üzerinde efendim B sınıfında insanlar var yani bu 3,4 tane 5 tane ilin yapısına göre, ondan sonra ilin büyüklüğüne göre yani metropol kentlerde farklı yapılanmalar olabilir çünkü bu üç, dört öğretmenin veya beş, altı öğretmenin bağlı olduğu B konumunda müdür yardımcısı dediğimiz kişiler olur yani bunlar o sohbet grubunu yapan 4-5 kişinin idaresini üstlenen kişilerdir. Onların üzerinde efendim mesela ilde bir müdür olur yani A diye kodladığımız insanlar olur, bunlarda o müdür yardımcılarıyla B’lerle görüşür dolayısıyla ilden başlamak üzere yukarıya kadar bu şekilde bir çark devam etmiş olur. Yani bu 4700’ün içerisinde efendim genel itibarıyla aslında yani örgütün böyle operasyonel işlerini yapabilecek kişiler çok az sayıda insanlardır. Bunlar … çok bildiğimiz şeylerde değildir yani bu 4700’ün içinden birisi olarak ifade ediyorum. Bunlar daha ayrı kozmik diyebileceğimiz yapılar içerisinde yani ben onu net bilmemekle beraber ihsas ediyorum, tahmin ediyorum o şekilde ifade ediyorum, o insanlar üzerinden oluyor. Burda daha çok işte insanların bir arada tutulması, himmetlerinin toplanması yani para toplanıyor malumunuz efendim daha önceki ifadelerimde ifade edildiği gibi, bunların sağlanması gerçekleşiyor. Dolayısıyla böyle ilden başlamak üzere Türkiye genelinde 4700’ün halkası içerisinde bir emniyet mahrem yapılanması içerisinde polis ve amirlerin işleyişinin olduğu bir yapı olmuş oluyor. Yine az önce ifade ettiğim gibi efendim yani ben onları tabi listede gözüküyor onlar yani süzüldüğü zaman çıkabilir orda. Pasif insanlar epeydir yani artık ben bu işin içinde yokum diyen insanlarda var veyahutta bulunduğu ilde, gittiği ilde tayini çıktığı ilde artık ona ihtiyaç olmayan, konsantrasyonu çok olmadığı için boşta kaldığından dolayı da pasif duruma düşmüş olan insanlar listede gözüküyor 3000 civarında vardır efendim. %30 civarında vardır 4700’ün içerisinde. Yani bu bilgileri daha çok işte benim bazı bağlandığım yerlerdeki avukatlar filan da sordu nasıl elde edildi yani genelde dediğim gibi efendim biz bir araya gelen insanlar grubuyduk veri toplayan insanlar olarak, bu verileri toplarken harmanlıyorduk yani bendeki bilgi Türkiye’nin başka bir yerinde de vardı. Bu insanların bilebildiğim kadarıyla ben teşhis ettim. Dolayısıyla 4700’ün efendim benim hepsini zaten tanıma imkanım yok. Bilebildiğim kişileri zaten ben birebir bildiklerimi veyahut da savcılık ifadesinde bana gösterilerek tanıdığım insanları bu listelerden tespit ettim, çok küçük yanılma payıyla çünkü 10 ay kadar oldu ben ifademi vereli. Yaklaşık 50 dolayında kişi tespiti yaptım. Bizzat benim bildiğim ve resimlerinden tespitini yapabildiğim yani dosya malum çok büyük 4700 kişi var ama benim birebirde tespitini yaptığım insan sayısı 50-52 dolayında zannediyorum.” şeklinde olduğu,
Bunlardan başka sanığın aşamalardaki savunmalarında, kendi adına bir Bank … hesabı olmadığını, talimatla para yatırmasının söz konusu olamayacağını beyan etmiş ise de, soruşturma aşamasında alınan ” 2014 yılının Aralık ayında Niğde ‘de bulunan evini sattığını, eşinin isteği ile paranın eşi adına açılan Bank … hesabına yatırıldığını, bunun kendilerine sıkıntı yaratacağının farkında olduğunu, ancak eşinin ısrarı nedeniyle paranın yatırılmasına karşı çıkmadığını beyan ettiği, iş bu beyanlarından, her ne kadar suçlamayı kabul etmemiş ise de sanığın örgüt liderinin talimatından haberdar olduğu dönemde evini sattığı, ev satışından elde ettiği parayı bilerek ve isteyerek aynı dönem eşi adına açılmış Bank … hesabına yatırdığı, bu eylemiyle bankayı destekleyici faaliyette bulunduğunun anlaşıldığı,
Gizli tanık Garson’un ifadeleri dikkate alınarak elde edilen bu … CD kart içindeki bilgilere itibar edilmesi gerektiği, sanık aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de, sanık hakkındaki bu … CD kart içerisinde tespit edilen bilgiler ve buna göre düzenlenen veri inceleme raporu içeriği, sanığın sadece FETÖ/PDY örgütü mensuplarının aralarında haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu haberleşme programı olarak bilinen ByLock isimli programı kullanması, örgüt liderinin talimatının bulunduğu dönemde evini satıp eşi adına açılan Bank … hesabına para yatırarak Bank …’ya destekte bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın, örgütün gerek asker mahrem yapılanmasında gerekse de emniyet mahrem yapılanmasında yer aldığı, kamuoyunda 17-25 Aralık süreci olarak bilinen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kriminalize olduğu ve kamuoyu nezdinde gücünü kullanarak meşru hükümete ve devlet kurumlarına hakim olmak adına somut adımlar attığı tarihten sonra da örgütle organik bağını devam ettirdiği, bu şekilde sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır….” şeklindeki gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.
Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (… özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, esas 9-242, karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.
b) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen mutad bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak örgüt liderinin talimatı üzerine ve örgüte yardım kastıyla yapılan, örgütün amacına hizmet eden ödeme ve sair bankacılık işlemlerinin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak değerlendirilmesi mümkündür.
c)Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson’un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği’nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesi mümkündür.
d)Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;ByLock programını kullandığı kuşkuya yer vermeyecek biçimde teknik verilerle ortaya konamayan ve fakat veri inceleme raporunda …(örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağrıldığında gelme-sigara-karşı cins-namaz) kişileri ifade ettiği) olarak kodlanan sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına organik bağla dahil olduğunun kesin olarak kanıtlanamaması karşısında, örgütle iltisaklı Bank Asyadaki eşinin hesabına, örgüt liderinin talimatı üzerine ve örgüte yardım kastıyla 15.12.2014 ve 25.12.2014 tarihlerinde para yatırmaktan ibaret eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden delil ve olguların hatalı değerlendirilmesi neticesinde suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2019 tarih ve 2019/459 Esas, 2019/472 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
28.02.2023 tarihinde karar verildi.