YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/17642
KARAR NO : 2023/3026
KARAR TARİHİ : 16.05.2023
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii ve Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2019 tarihli ve … sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı ve dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 19.03.2019 tarihli ve 2019/392 Esas, 2019/346 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.10.2021 tarihli, 1-ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ilk log tarihi ve son online tarihlerinde 15-16 yaşlarında bulunması ve ByLock’un babası adına kayıtlı ADSL hattı üzerinden kullanılmış olması karşısında, ByLock’u aynı ADSL hattından internet kullanan aile içerisinde bir başkası tarafından sanığın ismiyle uyumlu kullanıcı adı verilmek suretiyle kullanılmış olması ihtimali dikkate alınarak; 34562 ID nolu ByLock hesabında yer alan “ekleyen” ve “eklenen” kişilerin tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulması, sanığın ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılan babası E.K.’ye ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilerek incelenmesi, dava konusu ByLock verileriyle gerektiğinde bilirkişi marifetiyle karşılaştırılması, sanığın aynı suçtan yargılandığı anlaşılan annesi F. Kalkan’ın varsa ByLock verilerinin aynı şekilde getirtilerek karşılaştırılması sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafiisi bulunmadığı gibi CMK’nın 156 ncı maddesi uyarınca da re’sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK’nın 150 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın savunması alınmak ve hüküm kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, yasaya aykırı, Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları belirtilen nedenle yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
4.ByLock kullanmadığına,
5.Müdafii atanmadan yargılama yapıldığına,
6.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,
7. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
Cumhuriyet savcısının temyiz istemi özetle; incelenen dosya kapsamından, sanığın babası E.K. adına kayıtlı olan ve babası ve annesiyle birlikte oturmuş olduğu evde kurulu bulunan 101346748081@fiber adsl hattı üzerinden 09.11.2014 tarihinde ilk lock olacak şekilde ve son online tarihi 08.06.2015 olan 34562 ID nolu ByLock kullanıcısında, kullanıcı adının Hatice55 ve şifresinin hatice.55 olarak tespit edilmesi üzerine, bu hesabı sanığın kullandığı değerlendirilerek sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanık H.K.’nin bütün aşamalardaki savunmalarında ByLock programını kullanmadığını beyan ettiği, sanığın ByLock kullanmış olduğu 09.11.2014-08.06.2015 tarihleri arasında doğum tarihinin 1999 olması sebebiyle 15-16 yaş grubunda olduğu, sanığın adsl bulunan evde annesi F.K., babası E.K. ve kardeşi B.K. ile birlikte oturtuğu, babası olan E.K.’nin ByLock kullanıcısı olduğunun anlaşılması karşısında, tespit edilen 34562 ID nolu ByLock hesabının sanık H.K. tarafından kesin olarak kullanılıp kullanılmadığının tespitinin zorunlu olduğu, keza 34562 ID nolu ByLock hesabındaki kullanıcı adı ve şifrenin diğer aile üyeleri tarafından da belirlenebileceği, 34562 ID nolu ByLock hesabında yazışma içeriklerininde bulunmaması nediniyle; 1-34562 ID nolu ByLock hesabında bu ID’yi ekleyen kişi olarak tespit edilen 247663 ID nolu … adlı kullanıcı, 13918 ID nolu ZEYNEP, Zeynep Hoca adlı kullanıcıların kim olduklarının tespit edilerek, açık kimliklerinin tespit edilmesi durumunda tanık sıfatıyla dinlenip, sanık ile olan irtibatlarının araştırılması ve söz konusu ekli ID’lere ait tespit değerlendirme tutanağı, ByLock yazışma içerikleri varsa dosya arasına getirilmeden hüküm kurulması, 2-Sanığın babası E.K.’nin Karaman Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/307 esasında ByLock kullanıcısı olması dolayısıyla mahkumiyetine ilişkin kararda, babası E.K.’ın kullanmış olduğu 31248 ID nolu ByLock hesabında sanık H.K.’nin de 34562 ID numaralı E.K. olarak kayıtlı olduğunun görülmesi dolayısıyla, sanığın babasına ait olan 31248 ID nolu ByLock hesabına ilişkin ayrıntılı tespit değerlendirme tutanağının olup olmadığının araştırılması, bu ID’ye ilişkin ByLock yazışma içeriklerinin olması durumunda bu içeriklerin dosya arasında getirilmeden hüküm kurulması, 3-Sanık H.K.’nin kolluk aşamasındaki beyanında annesi F.K.’nin de FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan tutuklu olduğunun belirtmesi ve sanığın annesi F.K. hakkında Karaman Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/374 Esasında kovuşturmanın halen devam ettiği anlaşıldığından söz konusu dosyanın bir örneğinin celp edilmeden ve annesi F.K.’nin ByLock kullanıcısı olup olmadığı hususunun araştırılmadan hüküm kurulması hukuka aykırı görüldüğünden sanık hakkında verilen kararın bozulması gerektiği ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın babası E.K. adına kayıtlı olan 101346748081@fiber internet bağlantısı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu ByLock programını kullandığı ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre 10.11.2014 – 22.05.2015 tarihleri arasında 125 defa ByLock programına erişim sağladığının tespit edildiği, sanığın ByLock programını 34562 ID nosu ile “Kullanıcı adı: Hatice55, Şifre: Hatice.55, Adı:Hatice ” olacak şekilde kullandığının tespit edildiği, tanık E.K. beyanlarında özetle sanığın kızı olduğunu, sanığın o dönemde 15 yaşında olduğunu ve akıllı telefonu olmadığını, o dönemde sadece kendisinin akıllı telefonu olduğunu, kendisinin de hiçbir şekilde ByLock programını kullanmadığını beyan ettiği, kolluk tarafından düzenlenen ByLock içerik inceleme tutanağında sanığın babası E.K.’nin ByLock kullanıcısı olduğu, ByLock programında sanığı “Hatice” olarak eklediği, sanığın ByLock programında ekli diğer kişilerin bayan olduğu, bu kişilerden 13918 İD numaralı kişinin de sanığı “Hatice55” olarak eklediği hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın ByLock programı kullanıcısı olduğunun kabul edildiği, durum karşısında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek katılıp hiyerarşisine girdiği, bu şekilde sanığın yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren eylemleri birlikte değerlendirildiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemine uyan TCK’nın 314/2 nci maddesi gereğince suç konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurunun düzeyi gözönünde bulundurularak takdiren alt sınırdan ceza tayini suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar sanık ByLock kullanmadığını savunmuş ise de; ByLock tespit tutanağı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, ByLock içerik inceleme tutanağı göz önünde bulundurularak sanığın ByLock listesinde babası E.K’nin ekli olduğu, birbirlerini ByLock programında isimleriyle ekledikleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın ByLock programını kullanmadığına ilişkin savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik ve birbirleri ile çelişen savunmalar olduğu sonuç ve kanaatine varılmış ve sanığın mahkumiyetine yönelik hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak muhalif üye tarafından, her ne kadar İlk Derece Mahkemesince sanıkla ilgili ByLock kullandığından bahisle, TCK 314/2,62,58 TMK 5 inci maddeleri uyarınca 6 YIL 3 AY hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, dosya kapsamından ADSL üzerinden 10.11.2014, 22.05.2015 tarihinde ByLock kullanıldığı görülmüş ise de, her ne kadar kullanıcı adı, ekleyenler itibariyle mahkeme gerekçesi dahilinde sanığın kullanımına delalet edecek hususlar ortaya konsada, sanığın 1999 doğumlu olması dolayısıyla ByLock kullanıldığı tarih itibariyle 15-16 yaşlarında bulunuyor olması, sanığın babasının ByLock kullanan şahıs olması dolayısıyla evde ByLock kullanımının mevcut olması nedeniyle evdeki herhangi bir şahsın sanığın adıyla uyumlu kullanıcı adı ve şifresi oluşturma ihtimalinin bulunması, ByLock içeriklerinin tespit edilememesi dolayısıyla ByLock’un sanık tarafından kullanıldığının net ortaya koyulamaması, FETÖ/PDY kapsamında oluşturulan bilgi havuzundan sanığın bu yapı dahilinde hareket ettiğine dair bir olgunun ortaya konulamaması nedenleriyle belirtilen delil durumu itibariyle sanığın ByLock kullanımının şüphe boyutunda kaldığı anlaşılmakla, sanığın belirtilen şüpheli durum itibariyle beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kararına muhalif kalındığı anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Sanığın ByLock iletişim sistemi kullanıcısı olduğunun belirtilmesi karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,
Sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi, ilk Log tarihi ve son online tarihlerinde 15-16 yaşlarında bulunması ve ByLock’un babası adına kayıtlı ADSL hattı üzerinden kullanılmış olması birlikte değerlendirildiğinde ve sanığın yaşı göz önünde bulundurulduğunda, ByLock’un sanık tarafından örgütsel amaçla kullanıldığına dair her türlü şüpheden uzak kesin delilin olmadığı ve ByLock iddiası dışında sanığın herhangi bir örgütsel eylem ve faaliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına girerek örgüt üyesi olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin deliller bulunmaması nedeniyle, müsnet suçu işlediği sabit olmayan sanık hakkında 5271 sayılı Kanun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre ise,
Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz talebi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 19.03.2019 tarihli ve 2019/392 Esas, 2019/346 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.