YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/16043
KARAR NO : 2023/603
KARAR TARİHİ : 21.02.2023
T U T U K L U
D U R U Ş M A V E T A H L İ Y E
T A L E P L İ
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/647 E., 2021/1112 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Sanık … ve müdafii ile sanık … müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 25. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.03.2021 tarihli ve 2017/931 Esas, 2021/92 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık … hakkında 8 yıl 1 ay 15 …, sanık … hakkında 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2…. Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 01.06.2021 tarihli ve 2021/647 Esas, 2021/1112 sayılı Kararı ile; sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.08.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanık …’ın temyiz sebepleri;
Özetle; mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, atılı suçu işlemediğine, lehe delillerin dikkate alınmadığına, tanık beyanlarının cezadan kurtulmak için verildiğine ve çelişkili olduğuna, gizli tanık ‘…’ dan elde edilen dijital incelemeye konu verilerin gerçek dışı olduğuna, ByLock programını kullanmadığına, F.D isimli kişi ile gönül ilişkileri nedeniyle haberleşmek için bir program kullandıklarını ve bu nedenle ByLock türevi olabilceğini ancak örgütsel amaçla kullanmadığına, HIS/CGNAT verilerine ilişkin raporların tutarsız olduğuna, eksik araştırma yapıldığına ve sair nedenlerle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,
2. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri;
Özetle; kararın usule, yasaya ve içtihatlara aykırı olduğuna, gizli tanık …’dan elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına, tanık beyanının kendisini cezadan kurtarmak amacıyla verildiğine, tanık beyanlarının usule aykırı alındığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, ByLock kullanıldığı iddia edilen telefonun kullanıma kapalı olduğuna, HTS/CGNAT verilerinin birbirlerini tutmadığına ve sair nedenlerle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,
3. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri;
Özetle, mahkumiyet hükmünün delil durumuna uymadığına, Bank … hesap hareketlerinin içtihatlarla örtüşmediğine, ByLock programını kullanmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, sanığın atılı suçu işlemediğine, atlı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlerle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;
” … yönünden yapılan değerlendirmede;
Gizli tanık Garsonun teslim ettiği … SD kart üzerinde … KOM daire başkanlığı tarafından yapılan incelemede sanıkla ilgili olarak; “… (TCKN:…) Hacı ve … oğlu/kızı, 07.03.1977 … doğumlu, aslen …-… nüfusuna kayıtlı, Evli , şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün emniyet mahrem yapılanması içinde … (K) Kod Adı İle BB …-KB …-İL …-İLÇE …’ bölgesinde ÖĞRETMEN olarak görev yaptığı, elde edilen dijital materyallere göre C vasfında tanımlandığı, yapı içerisindeki son iki görev yeri başlığı altında -, bize gelmeden önceki son görevi başlığı altında ESNAF, örgüt içi haberleşmede kullandığı değerlendirilen (operasyonel) ve şahsi telefonu başlığı altında yer alan … numaralı telefonunun bulunduğu” şeklinde belirtilmiştir.
Sanığın EGM Mahrem Sorumlulara ilişkin kimlik bilgilerinin bulunduğu liste içerisinde yer aldığı tespit edilmiş, yukarıda ayrıntıları yazılı verinin şahıs ile ilgili kısmının orijinal hali…
HASH değerli olarak DVD ortamında dosya kapsamına dahil edilmiştir. Gizli Tanık …’dan ele geçen SD kartta bulunan veriler üzerinden tespit edilen Emniyet Mahrem İmamlarından mahkememizde yargılanan sanıkların yürütülen yargılamalarından anlaşıldığı üzere, SD Kart içeriğindeki verilerin Gizli Tanık …’un da aralarında bulunduğu örgüt içi birimlerce tutulan örgüt üyeleriyle ve örgütün parasal hesaplarıyla ilgili güvenilir kayıtlar olduğu anlaşılmıştır. Gizli tanık …’un bu güne kadar mahkememizde yargılanan emniyet mahrem imamları dosyalarında verdiği ifadelerin ise tutarlı, çelişkisiz, itibar edilebilir ve hükme esas alınabilir mahiyette olduğu görülmüştür. Gizli Tanık …’un anlatımları ile teslim ettiği SD Kart içeriğindeki verilerin ve nihayetinde sanıkların kişisel verilerinin birebir örtüştüğü hususu da bu güne kadar mahkememizce yürütülen emniyet mahrem imamları dosyalarından gözlemlenmiştir. Buna göre; Dosyada mevcut diğer deliller ve özellikle Gizli Tanık …’un anlatımları ile uyumlu olan söz konusu SD Kart delilinin hükme esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sanığın ayrıntısı yukarıda anlatıldığı üzere, haberleşme programının teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan haberleşme ağı özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde “ByLock” haberleşme ağına dahil olduğu tespit edilmiştir.
ByLock tespitine ilişkin Sanık … yönünden … Cumhuriyet Başsavcılığının cevabi yazısına göre, sanığın B.C adına kayıtlı 0553(…)(…)60 gsm hattı ile 35(…)(…)(…)102 ve 86(…)(…)(…)826; imei numaralı cihazlardan 11/08/2014 tarihinden itibaren ByLock sistemine giriş yaptığı tespit edilmiştir. Sanığın kullandığı 0553(…)(…)60 numaralı GSM hattına ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağında ID numarasının 51871, kullanıcı adının …, şifresinin 1a.2020622 olduğu, kişi listesinde O.A, Y.D, D.S. ve C.A. vs isimler bulunduğu anlaşılmıştır. BTK’dan temin edilen sanık …’ın kullandığı 0553(…)(…)60 numaralı GSM hattına ait internet bağlantı iletişim kayıtları incelendiğinde sanığa ait GSM numarasının 01.01.2014 – 01.01.2017 tarihleri arasında 36.012 kere ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 numaralı IP adreslerine erişim sağladığı görülmüştür.
Sanık … yönünden 553(…)(…)60 Numaralı GSM hattı ile ilgili alınan ByLock bilirkişi raporunda özetle; 0553(…)(…)60 numaralı GSM hattından 11 Ağustos 2014 günü saat 13:34:50’de başlayıp 17 Mayıs 2015 günü saat 11:06:54’e kadar ByLock’un dokuz adet İP numarasından “46.166.160.137 , 46.166.164.176, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181” nolu İP’lere 36.012 kez bağlandığına dair trafik kaydının olduğu, söz konusu trafik kaydının 193 farklı günde gerçekleştiği, 0553(…)(…)60 numaralı GSM hattının, ByLock trafik kaydının olduğu 11 Ağustos 2014 ile 17 Mayıs 2015 tarihleri arasında en fazla … ili olmak üzere Bursa, İstanbul ve Zonguldak illerinden de baz sinyali verdiği, söz konusu trafik kaydının “86(…)(…)(…)60” ve “35(…)(…)(…)20” IMEI nolu telefonlar üzerinden gerçekleştiği, “86(…)(…)(…)60” IMEI numaralı cep telefonunun “ZTE Turkcell Maxi Plus 5”, “35(…)(…)(…)20” IMEI numaralı cep telefonunun ise “SAMSUNG GT-S7562-GALAXY S DUOS” model bir cep telefonu olduğu, 0553(…)(…)60 nolu cep telefonu hattının HTS, GPRS, Tarih ve IMEI numarasının “46.(…)(…)137, 46.(…)(…)176, 46.(…)(…)177 ve 46.(…)(…)181” numaralı ByLock IP’sine bağlandığı zaman ki HTS, GPRS, Tarih ve IMEI numarası ile örtüştüğü ancak oturum başlama saati arasında azda olsa farklılık olduğu; söz konusu cep telefonlarının Android işletim sistemine sahip ve ByLock uygulama yazılımlarının kullanılmasına elverişli olduğu, söz konusu baz istasyonlarının sanık … ve eşi …’ın o dönem ikamet ettiği “…. Mah. … Cad. No: .. İç Kapı No: … …/…” adresine yaklaşık olarak 271,89 metre uzaklıkta bir konumda bulunduğu, ByLock İP’lerine erişim gerçekleştirilen toplam 36.012 adet baz sinyalin 30.504 adetinin (yaklaşık %85) ikamet adresine yakın noktalardan alındığı bu nedenle söz konusu hattın … tarafından kullanıldığının düşünüldüğü belirtilmiştir.
Sanık … mahkememiz huzurundaki ilk savunma beyanında; 05535524160 numaralı hattı kendisinin kullandığını, 2014 yılında da kullandığını ancak ByLock yüklemediğini beyan etmiştir. Ancak eşi …’ın yargılandığı ve sonrasında mahkememiz dosyasıyla birleştirilen … 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2018/300 Esas sayılı dosyasında tanık olarak verdiği ifadede, 0553(…)(…)60 numaralı hattı kendisinin kullandığını, 530(…)(…)16 numaralı hattın ise evde durduğunu ve eşiyle iletişim amacıyla kullandığını, o hattı eşinin de kullandığını, eşinden habersiz F. isminde bir bayanla görüştüğünü, bu bayanın her iki telefona bir program yüklediğini, ancak programın ByLock olduğunu bilmediğini, bu bayanı evine çocuklarına baksın diye evine getirdiğini, eşinin de bu bayanı tanıdığını, şuanda nerede olduğunu bilmediğini, bu bayanın yüklediği program üzerinden 2015 yılına kadar görüştüklerini beyan etmiştir. Sanık mahkememizde 25/10/2019 tarihli 4. Celse duruşmasında ise, … 4. Ağır Ceza Mahkemesindeki tanıklık yaptığı ifadesine benzer mahiyette olacak şekilde ilk savunmasını değiştirdiği, ByLock’u hem kendi telefonu olan 0553(…)(…)60 numaralı hatta, hem de evde bulunan eşiyle görüşme amaçlı ortak telefonları olan 0530(…)(…)16 numaralı hatta, öncesinde tanıdığı evde çocuklarına bakıcılık yapan ancak gönül ilişkileri olan F. isimli bayanın kurduğunu beyan ve iddia ettiği, F. isimli bayanın kim olduğu sorulduğunda ise açık kimlik bilgilerini ve halen nerede olduğunu bilmediğini beyan ettiği görülmüştür. Ancak sanığın, ispatı halinde kendisinin ve eşinin hukuki durumuna olumlu katkı sağlayacak iddia ve savunmasına göre, bir süre gönül ilişkisi yaşadığı, evinde çocuğuna bakıcılık yapan, ikametinde yaşayan birinin açık kimlik bilgilerini ibraz edememesinin çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu görülmüştür. Bu nedenlerle, sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında verdiği ilk savunmalarında dile getirmediği hususu, ByLock kullanıcı adı “…” olan eşi Sanık …’ı ve kendisini suçtan kurtarmak amacıyla kurguladığı soyut bir savunma senaryosu olması nedeniyle çelişkili savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.
Diğer taraftan sanığın ByLock kullanıcı adı olan “…” adı ibaresi olan “…” isimleri ile Gizli Tanık …’dan ele geçen SD Kartta sanığın Kod Adı olarak belirtilen “…” isminin benzerlik gösterdiği, kişi listesinde eşi sanık … ile hakkında tanıklık yapan C.A ve D.S’nin de olduğu görülmüştür. Buna göre sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan ByLock uygulamasını adına kayıtlı hat üzerinden yükleyip kullandığı hususu, hem teknik verilerle (ByLock değerlendirme ve tespit tutanağı, CGNAT kayıtları, HTS ve İMEİ kayıtları, bilirkişi raporu) ve hem de ByLock tespit tutanağı içeriğindeki verilerin Gizli Tanık …’dan ele geçen SD karttaki verilerle uyumlu olması, tespit ve değerlendirme tutanağında geçen kişi listelerindeki bazı isimleri sanığın tanıyor olması, BTK’dan gelen sanığın kullandığı GSM hatlarının takılı olduğu cihazların bildirilen İMEİ numaralarının sanığın ByLock kullandığı telefonların İMEİ numaralarıyla aynı olması hususlarıyla sabit olmuştur.
HTS ve CGNAT kayıtları arasında çelişki bulunduğu savunulmuş ise de; ByLock programının hizmet verdiği 46.166.160.137 , 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 İP adreslerine bağlanılıp bağlanılmadığı hususu CGNAT kayıtları ile tespit edilmektedir. CGNAT baz kayıtları ile ilgili olarak ByLock programı açıldığı zamanda kullanıcı nerede bulunuyor ise program oradan ilk bazı almakta daha sonra program açık kaldığı süre ve iletişim şirketlerinin kendi sistemlerinden kaynaklı olarak daha önceden belirlemiş oldukları sürece (bazen 8 saate kadar çıkabilmekte) kullanıcı yer değiştirse bile ByLock programını açıldığı yerden aynı baz bilgisini vermeye devam etmektedir. Ancak program kapatılıp tekrar açıldığında bu defa yer değişikliğine ilişkin bulunduğu konumu göstermektedir. Yani iletişim bazları ile CGNAT bazları teknik nedenlerle (ses ve data verisinin iletişimi) farklı baz istasyonlarını gösterebilmesi olağandır. Yine VPN ile ByLock sistemine bağlanma gerçekleştirmesi veya cep telefonu, tablet gibi araçlarla kendi mobil verisini kapatıp, ortak ADSL hatlarından ByLock’a bağlanması durumunda da bağlantıda kullanıcının kendi cep telefonu hattı kullanılmadığından CGNAT kayıtlarında bu bağlantının, cep telefon hattının CGNAT kayıtlarında gözükmesi mümkün olmamaktadır. Açıklanan nedenlerle bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.
ByLock programının MİT tarafından mahkeme kararı olmadan yurtdışından ele geçirildiğini, bu nedenle delil olamayacağını savunulmuş ise de; Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4/i maddesinde görev tanımı içerisinde “Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak.” hususunun yer aldığı, bu kapsamda elde edilen serverin, terörle mücadele kapsamında yurtdışından elde edilerek adli makamlara verilmesi nedeniyle delil vasfı niteliğinde olduğu, nitekim Yargıtay 16. CD.’nin 2017/1443-2017/4758 sayılı kararın da bu yönde olduğu göz önüne alınarak, bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.
ByLock programı serveri üzerinde mahkeme kararı olmadan inceleme yapıldığını savunulmuş ise de; … 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09.12.2016 tarih ve 2016/6774 Değişik İş sayılı kararı ile ByLock kayıtlarının bulunduğu harddisk ve flash bellek üzerinde 5271 CMK.’nun 134. madde kapsamında inceleme yapma izni verilmesi nedeniyle bu savunmasına da değer verilmemiştir.
Sanık hakkında beyanda bulunan tanık C.A beyanında özetle; sanık …’la birlikte …’da komiser yardımcılarına sohbete gittiklerini, sanığın bizzat sohbeti yapan kişi olduğunu, sanıkla aynı zamanda sohbetlere de katıldığını, toplandıkları grubun başının A.D olduğunu, onun da kendilerine aynı şekilde sohbet yaptığını beyan etmiştir.
Sanık hakkında beyanda bulunan tanık M.Y.Ö soruşturma aşamasındaki beyanında özetle; sanığın … kod ismiyle 2011 yılları arasında mezun olan komiser yardımcılarının sohbet öğretmeni olduğunu ifade ederek sanığı teşhis ettiği, ancak kovuşturma aşamasında verdiği ifadesinde önceki ifadesini kabul etmeyerek ifadesinden döndüğü görülmüştür. Ancak sanıkla husumeti bulunmayan tanığın, avukat huzurunda alınan, çelişki barındırmayan ve irade fesadı içermeyen ilk beyanına mahkememizce itibar edilmiştir.
Sanık hakkında beyanda bulunan tanık D.S beyanında özetle; …’da Komiser yardımcısı olarak görev yapmakta iken FETÖ Terör Örgütüne üye olduğu gerekçesi ile mesleğinden ihraç edildiğini, 2011 yılında Komiser yardımcısı olarak Eryaman Şehit Osman Avcı Polis Merkezi Amirliğinde göreve başladığını, görev yaparken bu yapının sohbetlerine katıldığını, Sohbetlere abi olarak ismini … olarak bildiği, … İlçesinde plastik üzerine çalışan Kimya Mühendisi olduğunu bildiği bir şahsın geldiğini, bu şahsın gerçek ismini teşhis esnasında … olarak öğrendiğini, şahsın bir sohbet esnasında “google play store’de bir program var, bunu herkes indirsin buradan görüşelim” dediğini ve telefonuna yüklediğini beyan etmiştir.
Sanıkla aralarında husumeti bulunmayan ve sanığa suç atmaları için bir neden olmayan tanıkların dosya kapsamıyla örtüşen beyanlarına itibar etmek gerekmiş ve tanıkların beyanları hükme esas alınmıştır.
Sanığa ait ve kullanmakta olduğu 0553(…)(…)60 ve 0530(…)(…)16 GSM numarasının HTS iletişim kayıtları üzerinde yapılan incelemede sanığın diğer örgüt mensuplarıyla ve örgüte müzahir kurum ve kuruluşlarla telefonla görüşmek suretiyle irtibatlarının bulunduğu görülmüştür.
Sanığın örgüt üyeleri tarafından telefonuna ByLock uygulamasının yüklenmesi yönündeki talimata uyması, örgüt üyeleri tarafından telefonuna bu gizli ve kripto haberleşme uygulamasının kurulması, ByLock programı ile ilgili teknik raporda belirtilen Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “…” isimli firmaya tahsisli olup ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilen 9 adet IP adresi ile telefon hattı internet bağlantısı üzerinden bağlantı sağlanması, Gizli tanık …’dan ele geçen SD kart içeriklerine göre sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde öğretmen C vasfı ve … kod ismiyle emniyet mahrem imamlarından olması, hakkındaki tanık beyanlarına göre komiser yardımcılarına sohbet vermesi ve onlardan sorumlu olması, kullandığı telefonlar ile FETÖ/PDY bağlantılı kurumlar ile sıklıkla görüşmesi hususları da dikkate alındığında sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığına ilişkin ileri sürülen açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf savunma içgüdüsü içerisinde ileri sürüldüğü değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir.
Sanık …’ın sabit görülen eylemine uyan suç vasfının TCK’nın 314/1,2 kapsamında değerlendirilmesi;
Her ne kadar sanığın TCK 314/1. maddesi uyarınca terör örgütü kurma ve yönetme suçundan cezalandırılması istenmiş ise de , sanığın yukarıda sayılan eylemleri kapsamında sanığın eyleminin TCK 314/1. Maddesindeki silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçuna mı yoksa TCK 314/2. maddesindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçuna mı vücut vereceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda daha önce açıklandığı üzere; FETÖ/PDY gerek Milli Güvenlik Kurulu kararlarıyla gerekse Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla silahlı terör örgütü olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olarak değerlendirilmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 314/1. maddesinin lafsına dayanarak örgüt kurmak ve örgüt yönetmek eylemlerinin anlamlarını irdelemek gerekmektedir. Örgüt kurmak; suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir. Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür. Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket veya cemaat görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. Meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür.
FETÖ/PDY’nin tarisel perspektifinde örgütsel yapısı Dünya genelindeki yayılımı ve teşkilatlanması göz önüne alındığında sanığın FETÖ/PDY’nin kurucusu olmadığı izahtan varestedir ve eylemlerinden de bunu söyleme imkanı bulunmamaktadır.
Örgüt yönetmek ise; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir.
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Bu değerlendirmeler ışığında bakıldığında, sanığın her ne kadar FETÖ/PDY’nin bir çok kurum içindeki yapılanmalarından biri olan Emniyet Mahrem Hizmetler Yapılanması içinde sohbetler verdiği ve vasfının C olduğu görülse de, sadece Türkiye’de değil küresel ölçekte yayılan ve teşkilatlanan FETÖ/PDY’nin örgütsel yapısı içinde kendi iradesi ile örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunamadığı, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenmediği ve bu faaliyetleri denetleyemediği anlaşıldığından, sanığın FETÖ/PDY’nin yöneticisi de olmadığı kabul edilmiş ve sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesindeki silahlı terör örgütü üyeliği suçuna vücut vereceği değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda Sanığın; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu, bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmakla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda, sanık hakkında düzenlenen iddianame, sanık ve müdafiinin savunmaları, tanık beyanları, gizli tanık …(K) dan ele geçen sanığın FETÖ/PDY Emniyet mahrem imamları arasında yer aldığına dair SD kart içeriği, sanığın FETÖ/PDY tarafından gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını kullandığına dair tespit ve değerlendirme tutanağı ile buna ilişkin cgnat kayıtları, hts kayıtları ve aldırılan bilirkişi raporu, Masak raporu, soruşturma ve kovuşturma aşamasında toplanan ve incelemesi yapılan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda ise; 5237 sayılı TCK’nın 314/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, sanığın emniyet mensuplarına örgütün motivasyon ve adam devşirme aracı olarak kullandığı sohbet adı altında toplantılar düzenlemesi, emniyet teşkilatı mahrem imam yapılanması içinde C VASFINDA EMNİYET MAHREM İMAMI olması, örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock uygulamasını aktif ve yoğun bir şekilde kullanmış olması, hakkındaki tanık beyanlarına göre komiser yardımcılarından sorumlu olması nedeniyle tehlikenin ağırlığı, eylemlerinin yoğunluğu çeşitliliği örgüt içindeki konumu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir. Sanığın işlediği suçun terör suçu olması nedeniyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. ve 5/1. maddeleri gereğince cezasında 1/2 oranında artırım yapılmıştır. Sanığın fiilden sonraki davranışları ile cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı yasanın 62. maddesi uygulanmıştır.
… yönünden yapılan değerlendirmede;
Sanık …’ın 2004 – 2013 yılları arasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sözde eğitim kurumlarında öğretmen olarak çalıştığına dair tevilli ikrarı ve SGK kayıtlarının bulunduğu anlaşılmıştır.
… Cumhuriyet Başsavcılığının cevabi yazısına göre, sanığın O.A adına kayıtlı 0530(…)(…)16 gsm hattı ile 862(…)(…)(…)85 ve 864(…)(…)(…)26; imei numaralı cihazlardan 11/08/2014 tarihinden itibaren ByLock sistemine giriş yaptığı tespit edilmiştir. Sanığın kullandığı … numaralı GSM hattına ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanağında ID numarasının 53278, kullanıcı adının “…”, şifresinin 1a.2020607 olduğu, kişi listesinde B.C (eşi sanık … tarafından kullanılan), L.K, K….K, Y.Ö vs bayan isimleri bulunduğu, yazışma / mail içeriklerinde “pazar gunu saat 1 de yeni vera c blok ltinda didem ablnin 7 si olaxak müsait olan herkes Allah rizasi icin gelsin” şeklinde mesajlaşma içeriği bulunduğu anlaşılmıştır.
BTK’dan temin edilen sanık …’ın kullandığı 0530(…)(…)16 numaralı GSM hattına ait internet bağlantı iletişim kayıtları incelendiğinde sanığa ait GSM numarasının 01.01.2014 – 01.01.2017 tarihleri arasında 55.576 kere ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 numaralı IP adreslerine erişim sağladığı görülmüştür.
Birleşen … 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2018/300 esas sayılı dosyasında Sanık … yönünden … Numaralı GSM hattı ile ilgili alınan ByLock bilirkişi raporunda özetle; “Yapılan inceleme sonucunda O.A adına kayıtlı 0530(…)(…)16 nolu telefon hattının 862(…)(…)(…)85 – 864(…)(…)(…)26 1ME1 nolu telefon cihazına takılı olarak kullanıldığı dönem içerisinde ByLock kullanımının tespit edildiği, Internet Trafik kayıtlarına göre (HIS-CGNAT) ilk tespit tarihinin 11/08/2014, ByLock uygulaması içerisindeki USER ID numarasının 53278 olduğu, 0530(…)(…)16 nolu telefon hattının HTS kaydı alınan dönem içerisinde en sık olarak sanık B.Ç isimli şahıs adına kayıtlı 0553(…)(…)60 nolu telefon hattı ile iletişim kurduğu, bu numaranın dışında, E.Ç, O….E, M.E. isimli şahıslar adına kaydı telefon hatları ile iletişim kurduğu, N.E’nin şahsın kardeşi, M.E’nin ise babası olduğu, telefon hattının iletişim kurduğu dönemlerde en sık olarak İkamet adresinin bulunduğu yer olan …. Mahallesi … Sokak üzerinde kurulu olan BAZ istasyonundan sinyal aldığı, sanık …’ın ikamet adresinin de aynı yerde olduğu görülmüş olup, bu nedenle 0530(…)(…)16 nolu telefon hattının … tarafından kullanıldığı, 0530(…)(…)16 nolu telefon hattının 11/08/2014-08/06/2015 tarihleri arasındaki (143) farklı günde (55.576) kez ByLock sunucuları/sistemlerine ait 46.166.160,137, 46.166.164.177 ve 46.166.164.181 nolu IP numaralan ile iletişim kaydının bulunduğu, telefon hattının ByLock sunucuları ile iletişim kaydı olduğu dönemlerde …, BURSA, İSTANBUL ve SİVRİHİSAR/ESKİŞEHİR illerindeki çeşitli adreslerde kurulu olan BAZ istasyonlarından sinyal alarak iletişim kurduğu, ByLock sunucu ve sistemleri ile bağlantı kaydı tespit edilen 862(…)8…)(…)85 ve 864(…)(…)(…)26 IMEl nolu cihazlarının ZTE BJade S ve ZTE Turkcell Maxi Plus S Model cep telefonu olarak kayıtlı olduğu, bu cihazların AKILLI telefon (Smart Photıe) özelliği olan, ANDROID işletim sistemine sahip, ByLock uygulamasının kurulumu ve kullanımı için elverişli cihazlardan olduğu, 0530(…)(…) 16 nolu telefon hattının CSM ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile INTERNET TRAFİK kayıtları (CGNATJ’mn aynı cihaz üzerinden yapıldığı, HIS-CGNAT bağlantılarının GPRS – DATA kullanımına ait bağlantı saat ve süresi içerisinde kaldığı, GPRS ve CGNAT iletişimi kurulduğu esnada cihaza atanan KAYNAK ve ÖZEL IP numaralarının TAM OLARAK EŞLEŞTİĞİ, iletişim tespitleri ile BAZ istasyonu kayıtlarının TEKNİK OLARAK UYUMLU OLDUĞU” tespit edilmiştir.
Sanık beyanında 0530(…)8…)16 numaralı telefonun evde durduğunu, eşiyle iletişim için kullandığını, ByLock yükleyip kullanmadığını, içerikte geçen bayan isimlerini tanımadığını, bu isimleri görünce eşinin kendisini aldattığını düşündüğünü, eşine boşanma davası açtığını, ismi geçen kişilerden sadece E.A’yı tanıdığını, ancak iddia ettiği gibi ByLocktan görüşmediklerini, ByLock kullanıcı adı olan “…” isminde birisini tanımadığını ifade etmiştir. Sanığın eşi olan ve aynı dosya kapsamında sanık … da eşinin savunmasını doğrular şekilde ve yukarıda ayrıntısı belirtilen beyanlarda bulunmuştur. Ancak sanık …’ın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında verdiği ilk savunmalarında dile getirmediği “eşini … isminde açık kimliğini bilmediği bir bayanla aldattığına dair” savunmasına, ByLock kullanıcı adı “…” olan eşi Sanık …’ı ve kendisini suçtan kurtarmak amacıyla kurguladığı bir savunma senaryosu olması nedeniyle mahkememizce itibar edilmemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 … ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 … ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; ByLock uygulaması … bir uygulama görüntüsü altında münhasıran bir kısım FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Buna göre sanık …’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan ByLock uygulamasını adına kayıtlı hat üzerinden yükleyip kullandığı hususu, hem teknik verilerle (ByLock değerlendirme ve tespit tutanağı, CGNAT kayıtları, HTS ve İMEİ kayıtları, bilirkişi raporu) ve hem de ByLock tespit tutanağı içeriğindeki verilerin dosya kapsamıyla uyumlu olması, tespit ve değerlendirme tutanağında geçen kişi listelerindeki bazı isimleri sanığın tanıyor olması, BTK’dan gelen sanığın kullandığı GSM hatlarının takılı olduğu cihazların bildirilen İMEİ numaralarının sanığın ByLock kullandığı telefonların İMEİ numaralarıyla aynı olması hususlarıyla sabit olmuştur.
Sanığa ait ve kullanmakta olduğu 0530(…)8…)16 GSM numarasının HTS iletişim kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen HTS Analiz raporunda sanığın diğer örgüt mensuplarıyla ve örgüte müzahir kurum ve kuruluşlarla telefonla görüşmek suretiyle irtibatlarının bulunduğu görülmüştür.
Birleşen … 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2018/300 esas sayılı dosyasında Sanık … yönünden Bank … hesap hareketleri ile ilgili alınan bilirkişi raporunda özetle; “Sanık tarafından, banka nezdindeki hesabın, 29/01/2007 tarihinde açılmış olduğu, örgüt lideri tarafından, 25/12/2013 tarihinden sonra, kamuoyu ile de paylaşılan “Bank …’ya para yatırın” şeklindeki çağrısı doğrultusunda, sürece ilişkin hesap hareketleri değerlendirildiğinde; hesapta 15/01/2014 tarihinde açılan 4.825,00 TL tutarındaki paranın önce katılım hesabında değerlendirildiği, devamında, para tutarının içinden altın alınıp satılması işlemine yer verildiği, mezkur çalışmanın, bankanın TMSF’ye devrinin yapıldığı 30.05.2015 tarihinden sonraki süreçte de aynı şekilde sürdüğü 11.04.2016 tarihinde nakit çekilerek hesabın kapatıldığı izlenmiştir. Belirtilen bankacılık çalışmasının, daha ziyade birikim amaçlı olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu açıdan rutin olarak düşünülebileceği, ancak, bu konudaki takdirin tamamen Yüce Mahkemenin yetkisinde bulunduğu,” şeklinde belirtilmiştir.
Her ne kadar bilirkişi raporunda sanığın hesap hareketlerinin rutin olarak düşünülebileceği değerlendirilmiş ise de; Sanığın FETÖ/PDY’ye müzahir olarak bilinen Bank …’da 2013 Nisan ayında 1000TL, 2013 Mayıs ayında 1150TL ve 2013 Haziran ayında 1300TL bakiye varken takip eden aylarda hesap hareketi olmaması, akabinde 2014 Ocak ayında 4825TL katılım hesabı açılmasının rutin bankacılık işlemi olmadığı, dosyadaki diğer deliler de birlikte değerlendirildiğinde sözde örgüt liderinin talimatı üzerine katılım hesabı açıldığı hususu mahkememizce kabul görmüştür.
Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında, emniyet, silahlı kuvvetler ile yargı teşkilatı içerisindeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece bir kısım FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan ve örgütün finans kuruluşu olan bankaya örgüt liderinin talimatı üzerine para yatıran sanığın, dosya içerisinde yer alan MASAK raporu, bilirkişi raporları ve diğer deliller de nazara alındığında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından sanığın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar, 2017/1779 Esas 2017/4841 Karar ve 2017/1918 Esas 2017/4905 Karar sayılı emsal içtihatları da gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı TCK.’nun 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Yaşam deneyleri, mantık kuralları, davaya konu örgütün mahiyeti ve işleyiş biçimi de gözetildiğinde, örgütte gizli iletişimi sağlayan ByLock programına sahip olacak düzeyde örgüte bağlı olan sanığın, etkin pişmanlık kapsamında anlatması gerekeceği hususları gizli tuttuğu, 5237 sayılı TCK.’nun 221. maddesinin tatbikini gerektirir biçimde örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında samimi anlatımlarda bulunmadığı, ayrıca mobil telefon cihazına ByLock programını kimin yüklediğini, bu program üzerinden mesajlaştığı kişilerin kimler olduğunu beyan etmediği, bu hali ile anılan yasal düzenlemenin uygulanması sonucunu doğuracak maddi ve hukuksal gerektirici nedenlerin bulunmadığı sonucuna varılmakla, sanık hakkında koşulları oluşmayan etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.
ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılan sanığın FETÖ/PDY’nin Türkiye Cumhuriyetinin anayasal düzenini şiddet yoluyla ortadan kaldırmaya yönelik amacını bilmemesinin söz konusu yapının içerisinde bulunduğu süre, örgüt üyelerinin “kod” isimleri kullanmaları, nedeni ile terör örgütünün gayesinin meşru olmadığının açık olduğu, üyelerinin örgütsel eylem ve bağlılık içerisinde hiyerarşik konumlarınının bulunması, 5237 sayılı TCK.nın 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanabilmesi için, içine düşülen hatanın esaslı kabul edilmesi gerektiği, nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında da, sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeni ile edindikleri bilgiler, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle FETÖ/PDY oluşumunun silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları ve cezalandırılmaları gerektiğinin içtihat edildiği, sanığın sosyal ve ekonomik durumu, eğitim seviyesi, ByLock programını kullandığı, bu programın yüklendiği tarihte programın örgütsel amaca özgülendiğinin farkında olduğu ve örgütsel amaçla kullandığı nazara alındığında 5237 sayılı TCK.nın 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nin 61 inci maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, faillerin güttüğü amaç ve saik, kastları nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki yasal düzenleme karşısında, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirilerek sanığın suç kastının yoğunluğu, örgüt içerisindeki konumu ile ayrıntılarına yer verilen faaliyetleri, sanığın ByLock kullanım yoğunluğu göz önüne alındığında, alt sınırdan temel ceza tayini yoluna gidilmiştir. FETÖ/PDY terör örgütünün, aynı zamanda silahlı terör örgütü olması nedeniyle 3713 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesi gereğince sanığa verilen ceza yarı oranında arttırılmıştır. Sanığın fiilden sonraki davranışları ile cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri hafifletici sebep kabul edilerek, 5237 sayılı TCK.nun 62 nci maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır. ”
Şeklindeki gerekçelerle sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri kabul edilerek buna göre uygulama yapıldığı anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık …’ın örgütle iltisaklı Bank … hesabında gerçekleştirdiği rutin bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilmesi dosyadaki diğer deliller nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir.
Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
a)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (kapatılan) 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıkların sosyolojik ve kültürel durumu, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için örgütteki konumları, faaliyetlerinin önemi ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden manevi unsurun oluşmadığı yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
b)Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50 inci maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. (CMK m.48)
CMK’nın 48 inci maddesinde, temelini Anayasanın 38/5 inci madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m.206/a ve m.217/2) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz. (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454)
Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.
Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.
AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde “özerk” bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS’nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM’e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.
Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992)
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hakkında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ya da silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma veya kovuşturma bulunan kişilerin TCK’nın 221 inci maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla verdikleri beyanların hükme esas alınmasına yönelik sanık … ve müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
c)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanık …’ın 51871 numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, savunmasının aksine birden fazla kişi ekli olduğu ve ByLock kullanımının hakkındaki tanık beyanları ile örtüştüğü, sanık …’ın 53278 numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, ByLock yüklü hattı kullanmadığına ilişkin savunmasının aksine bahse konu hat ile eşi dışında, kardeşi ve babası ile ayrıca tanıdığını beyan ettiği kişilerle iletişim kayıtları bulunduğu, bu haliyle sanıkların gizliliği sağlamak için örgütsel haberleşme amacıyla kullandıklarının anlaşılması karşısında hükme esas alınan ByLock tespitine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, örgüte müzahir kurumlarda tayine tabi şekilde çalışma kaydı bulunan sanık …’ın ByLock kullanıcısı olduğu, sanık …’ın ise ByLock kullanıcısı olup örgütün mahrem yapılanması içinde Komiser Yardımcılarına sohbet hocalığı yaptığı ve kod adı kullandığı kabul edilerek sanıkların anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olduğuna dair kabullerde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, suçun işleniş şekli, sanıkların örgüt içerisindeki konumları, eylemlerinin yoğunluğu ve suç kastı dikkate alınarak yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık … ve müdafii ile sanık … müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, sanıklar hakkında kurulan hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık … ve müdafii ile sanık … müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … 25. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
21.02.2023 tarihinde karar verildi.