YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15781
KARAR NO : 2023/140
KARAR TARİHİ : 18.01.2023
T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2017/2343 – 2018/556
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2017 tarihli ve 2017/119 Esas, 2017/338 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin yedinci ve dokuzuncu fıkraları, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) beşinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda vermiş olduğu, 03.05.2018 tarihli ve 2017/2343 Esas, 2018/556 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin olmak üzere esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemleri;
Bölge adliye mahkemesinin duruşmalı incelemesi sırasında tutuklu bulunduğu halde duruşmada hazır edilmediğine, yokluğunda atanan zorunlu müdafinin dosyayı incelemeden dosya kapsamı ve savunmaları ile uyumsuz beyanlarda bulunduğuna, bylock programını kullanmadığına, etkin pişmanlıktan yararlanan gizli tanığın beyanının duruşmada hazır edilmeden alınarak kendisine soru sorma hakkı verilmediğine, gizli tanık beyanının gerçeği yansıtmadığına, örgüte himmet adı altında parasal yardımda bulunmadığına, çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğine, kendisine atfedilen eylemlerin suç teşkil etmediğine buna rağmen hakkında ceza belirlenirken teşdiden hüküm kurulduğuna, samimi olarak tüm bildiklerini anlatmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinin alt sınırdan uygulanmasının hakkaniyete uygun olmadığına, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, hakkında beraat kararı verilmesi ve yasalarda bulunan tüm lehe hükümlerin uygulanmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Suç vasfı yönünden;
Sanık … hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 314/2 maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, örgütle iltisakı nedeniyle kamu görevinden ihraç edilen sanığın çocuklarını FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait olan okullara ve dershanelere belirli bir zaman aralığında göndermiş olması, sanığa ait cep telefonunda terör örgütü üyelerinin gizliliği sağlamak için kendi aralarında kullandıkları ByLock programını kullandığının tespit edilmiş olması, dinlenen gizli tanığın “sanığın silahlı terör örgütünün içinde olduğu, sohbetlere katılıp himmet verdiği ve sohbetlere davet etmek suretiyle örgüt içinde eleman kazandırma faaliyetinde bulunduğu” yönündeki beyanları ile birlikte sanığın kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek; “örgüt içerisinde yer aldığını, sohbetlere katıldığını ve … Kod Duran İşbilen tarafından örgütsel toplantıların yer ve zamanının bildirilmesi amacıyla telefonuna yine örgüt üyeleri tarafından gizliliğe riayet edilmesi amacıyla kullanılan EAGLE programının yüklendiğini” beyan ve kabulü de dikkate alınmak suretiyle, sanığın örgütsel aidiyet duygusu ile hareket ederek terör örgütüne finansal destek sağladığı, her ne kadar sanık tarafından kabul edilmemiş ise de sanığa ait cep telefonunda tespit edilen ByLock programı neticesinde sanığın örgüt içerisindeki iletişim yapılanmasına dair gizlilik unsuruna riayet ederek örgütsel tavır ve bağlılık ile hareket ettiğini gösterdiği, sanığın tüm bu eylem ve faaliyetleri neticesinde; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulundunduğu anlaşılmış, üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.
Sanık hakkında suçun işleniş şekli, suç kastının yoğunluğu, sanığın örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan Bylock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatından … olduğu üyelere bu programı kurduğunun tespit edilmesi, sanığın uzun yıllar bu silahlı terör örgütünün içinde bulunarak sürekli olarak finansal destek sağlaması, aktif olarak bylock ve örgütün diğer iletişim kaynaklarını kullanmış olması gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
2-Etkin pişmanlık yönünden;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, silahlı terör örgütüne üye olan sanığın, olayın ortaya çıkmasından sonra yargılamanın ileri aşamalarında pişmanlığını dile getirdiği, ancak verdiği bilgilerin sınırlı olduğu, bylock gibi hakkındaki bir çok delili halen reddetmeye devam ettiği, bir çok örgüt mensubunun ismini vermekten kaçındığı, bir çok örgüt mensubu ile ilgili bilgileri söylemek istemediği, mahkeme tarafından sorulan sorular sonucunda bu bilgileri vermek zorunda kaldığı, sanığın örgütün tehlikeliliği ve yapısı gözönünde bulundurulduğunda vermiş olduğu bilgiler ve bu bilgilerin örgütün çözülmesindeki katkısı nazara alınarak sanık hakkında 5237 sayılı Kanunu’nun 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca verdiği bilgilerin önem ve niteliği itibariyle taktiren alt sınırdan olmak üzere 1/3 oranında indirim yapıldığı anlaşılmış, netice ceza olarak sanığın 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesinin kararında “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan sanığa CMK’nın 101/3. maddesine aykırı biçimde müdafi atanmaması, yüklenen suça ve bunun delillerine yönelik olarak bütünsel inkarda bulunan sanığın örgüt üyeliği suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde belirleyici kanıt olan ByLock gizli haberleşme sistemine ilişkin hedef IP (HIS-CGNAT) kayıtlarının ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının 11.03.2018 tarihli veri inceleme raporunun hükümden sonra istinaf aşamasında dosyaya gelmesi ve bu nedenle CMK’nın 217/1. maddesine uygun biçimde ilk derece mahkemesindeki duruşmada okunmamış ve tartışılmamış olması hususlarının yapılacak istinaf duruşmasında ele alınması gerektiği kanısına varılmış, bu bağlamda 5271 sayılı CMK’nın 281. ve 282. maddeleri uyarınca sanık ve atanan müdafinin katılımları ve beyanları alınmak suretiyle istinaf incelemesinin duruşmalı yapılamasına karar verildiği” belirtilerek duruşmalı yapılan inceleme neticesinde İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu kabul edilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Ayrıntıları Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 09.04.2018 tarih ve 2018/125 Esas 2018/1049 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütüne üye olma” suçunun niteliği dikkate alındığında, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK’nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi ve sanığın müdafi huzurunda savunmasının tespit edilmesi gerekliliği karşısında; atılı suçtan Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/119 esas sayılı dava dosyasında tutuklu yargılanan sanığın kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi uyarınca da re’sen müdafi görevlendirilmediği, sanığın istinaf başvurusu üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde devam edilen yargılama esnasında da sanığın müdafi huzurunda hakkındaki isnatlara ilişkin usule uygun sorgusunun yapılması gerektiği gözetilmeden, müdafi huzurunda hiç sorgusu yapılmayan sanık hazır edilmeksizin yokluğunda sadece müdafiinin beyanları ile yetinilerek savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK’nın 150/3, 193/1, 194, 196 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2- Kabul ve uygulamaya göre;
a- Sanığın çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,
b- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin yakalama tarihi olan “09.08.2016” yerine; gerekçeli karar başlıklarında “15.07.2016” olarak yazılması,
c- Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK’nın 221/5. maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 03.05.2018 tarihli ve 2017/2343 Esas, 2018/556 Karar sayılı sair yönleri incelenmeyen kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
CMK’nın 307/5 maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
Dava dosyasının bozma gerekçesi de gözetilerek, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
18.01.2023 tarihinde karar verildi.