YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/15590
KARAR NO : 2023/3015
KARAR TARİHİ : 16.05.2023
DURUŞMA TALEPLİ
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.09.2017 tarihli ve …sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 13.12.2017 tarihli ve… sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun, CMK’nın 101/3 üncü maddesinde yer alan “Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır ” şeklindeki yasal düzenleme dikkate alındığında 5271 sayılı CMK da müdafiilik sisteminin önemli oranda genişletilmiş olduğu anlaşılmaktadır. CMK’nun 2/1-c maddesinde müdafii “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat” olarak tanımlanmış olup, şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunmanın yanında aynı zamanda ulaşılmak istenen nihai hedef olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da katkı sağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin asgari şartların düzenlendiği 6 ncı maddesinin 3/c bendinde, şüpheli veya sanığın “kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde , resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek” hakkına sahip olduğu belirtilerek savunma hakkına vurgu yapılmıştır. Müdafisi bulunmayan tutuklu sanığın savunmasını bizzat yapmış olması, hakkında ileri sürülmüş olan iddiaların çürütülmek suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını her zaman sağlamayabilecektir. Özellikle tutuklu olan ve yargılaması bu halde devam eden sanığın kendi lehine olan delilleri araştırmak suretiyle iddiaları çürütmesi ve bu nedenle yargılamaya katkı sağlaması kısıtlı olacaktır. Bundan dolayı tutuklanma nedeniyle hürriyeti sınırlandırılmış olan sanığın menfaatleri, sanığı risk altında bırakan suçlamanın ciddiliği ve buna bağlı olarak cezanın ağırlığı, davanın karmaşık ve güç yapısı dikkate alındığında müdafi yardımından yararlanmayı zorunlu hale getiren bir durum ortaya çıkacaktır. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Tutuklu ve delillere erişim imkanı da kısıtlı olan sanığın müdafi talebi bulunmasa dahi mahkemece barodan resen talepte bulunularak müdafi görevlendirilmesi sağlanması sonrasında, sanığın savunmasının alınması gerekirken, müdafi görevlendirmesi yapılması sağlanmadan duruşmaya devamla, sanığın savunma haklarının kısıtlandığı anlaşılmıştır. Sanığın istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK’nın 280/1-b ve 289/1-h maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir.
3. Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.03.2018 tarihli ve 2018/14 Esas, 2018/144 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/739 Esas, 2018/642 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
5.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,
2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
3.Bank … hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine,
4.ByLock’un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,
5.ByLock kullanmadığına,
6.Sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında bildiği her şeyi anlattığı halde yasaya aykırı bir şekilde teşdiden ceza verildiğine,
7. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın adına kayıtlı 0505 (…) (..) (..) nolu GSM hattı ile 35155606192976 IMEİ numaralı telefonlardan ByLock isimli programı 11.08.2014 tarihinden itibaren kullandığı Aydın Emniyet Müdürlüğünün 01.08.2017 tarihli yazısı, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki beyan ve ikrarları, sanığın ByLock proramına ait Aydın Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünden celbedilen içerik dökümlerinden anlaşılmıştır. Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna müzekkere yazılarak, sanığın kullandığı 0505 (…) (..) (..) nolu GSM hattı ile 35155606192976 IMEİ numaralı telefonların BALTİC SERVERS-LİTVANYA isimli firma tarafından ByLock için kiralanan IP (ID) adresleri ile ByLock tespit edilen 11.08.2014 tarihinden itibaren iletişime geçip geçmediği sorulmuş, BTK’dan gelen cevabi yazı ve CD içeriğinden sanığın kullandığı telefon hattı ve imei numaralarından mezkür tarihlerde ByLock serverı ile 6816 kere iletişime geçildiği tespit edilmiştir. Dosyada mübrez sanığın ByLock proramına ait Aydın Emniyet Müdürlülüğü Kom Şube Müdürlüğünün 27.07.2017 tarih ve 3022496 sayılı yazısı ve ekinde yer verilen içerik dökümlerine göre sanığın ilk log tarihinin 12.11.2014, giriş sayısının 17, alınan mesaj sayısının 32, gönderilen mesaj sayısının 22, okunan mail sayısının 139, silinen mail sayısının 124, gelen arama sayısının 15, giden arama sayısının 4, alınan dosya sayısının 1, son online tarihinin 14.05.2015 tarihi olduğu görülmüştür. Sanığa ait Bank … hesap hareketleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi ile sabit olduğu üzere; sanığın mezkür bankada 28.04.2011 tarihinde hesap açtırdığı, 17-25 Aralık öncesinde ve sonrasında işlemlere devam ettiği, TL. katılım ve Gr. altın hesapları açtırdığı, TL. katılım hesabındaki birikimini 27.12.2013 tarihinde çekmesine rağmen gr. altın hesabındaki 426,20 gr.altın katılım hesabını Eylül 2015 dönemine kadar bankada tutmaya devam ettiği görülmüştür. Dosyada mübrez araştırma raporları ve sanığın ikrarları ile sabit olduğu üzere sanığın uzun süre Polis Meslek okullarında 1. sınıf emniyet müdürü olarak eğitim verdiği, son olarak İzmir Bölge Teftiş Kurulu Başkanlığından resen emekli edildiği anlaşılmıştır. Sanığın etkin pişmanlık kapsamında dosyada mübrez beyan ve ikrarlarıyla da sabit olduğu üzere, Aydın Polis Meslek Okulunda görev yaparken örgüt mensubu diğer personeller tarafından örgüt ile iltisakının sağlandığı, sonrasında kendisininde toplantılara katılmaya başladığını, ByLock proğramının da yine bu kişilerce Ağustos 2014 döneminde “Bundan sonra bu proğram aracılığıyla haberleşeceğiz” denilmek suretiyle kendisinin ikna edilerek telefonuna yüklendiği, daha sonra adına kayıtlı ve eşinin kullandığı telefona da aynı programın yüklendiğini belirterek bu süreçte muhatap olduğu, toplantılara katıldığı kişileri teşhis ederek ayrıntılı şekilde beyan ettiği görülmüştür. Terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması nedeniyle, sanık yönünden suç tarihi olarak temadinin kesildiği tarih olan gözaltına alındığı 31.03.2017 tarihi esas alınmıştır. Tüm bu veriler çerçevesinde; sanığın uzun süre Polis Meslek okullarında 1. Sınıf emniyet müdürü olarak eğitim veren ve son olarak İzmir Bölge Teftiş Kurulu Başanlığından resen emekli edilen birisi olarak FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını GSM hattında 11.08.2014 tarihinden itibaren kullanması, etkin pişmanlık kapsamındaki beyanları ile sabit olan örgüt üyeleri ile iltisakı, bankasya hesap hareketleri birlikte dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin bulunduğu, silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu, eyleminin TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddeleri kapsamında kaldığı, sanığın bu suç nedeniyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, dosyaya yansıyan kişiliği, meydana gelen netice, sanığın uzun süre Polis Meslek okullarında 1. Sınıf emniyet müdürü olarak eğitim veren ve son olarak İzmir Bölge Teftiş Kurulu Başanlığından resen emekli edilen birisi olması da gözönüne alınarak takdiren ve teştiten alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 7 yıl olarak belirlenmiş, sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından, sanığa verilen cezada 3713 sayılı Kanun’un 5/1 inci maddesi gereğince 1/2 oranında artırım, sanığın tutuklandıktan sonraki dönemde FETÖ/PDY ile ilgili faydalı bilgiler vermiş olmasına göre hakkında TCK’nın 221/4 son cümle gereğince 1inci Sınıf emniyet müdürü olduğu halde verdiği bilgilerin konumuna uygun olmadığı, verdiği bilgilerin miktarının az olması ve fayda durumuna göre cezasından taktiren 1/3 oranında indirim yapılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen sohbetlere katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Anayasa’nın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK’nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun’un 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak nazara alınamayacağı da gözetilmeden, TCK’nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de,
1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanu’nun 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK’nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini,
2-Sanığın Bank … nezdindeki mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/739 Esas, 2018/642 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.05.2023 tarihinde karar verildi.