YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/13984
KARAR NO : 2023/793
KARAR TARİHİ : 23.02.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/1037 E., 2019/974 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.07.2018 tarihli ve 2018/216 Esas, 2018/474 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 03.07.2019 tarihli ve 2018/1037 Esas, 2019/974 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca tanzim olunan 15.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmış olmasının suç ikrarı olarak kabul edildiğine, sanığın bilgi sahibi olarak verdiği örgüte dair bilgilerin ikrar niteliğinde sanığın aleyhine değerlendirildiğine, ByLock isimli programın içeriğinin boş olup kullanımının yapılmadığına, lehe hükümlerin yeterince uygulanmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.
Sanık eşinin temyiz istemi özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın beraat etmesi gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.
Sanığın temyiz istemi özetle; suçun manevi unsurunun oluşmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, örgütün talimatı ile ByLock ağına dahil olduğuna ilişkin delil olmadığına, lehine hususların kararda değerlendirilmediğine, ByLock’un örgüte mahsus haberleşme aracı olduğunu bilmediğine, ByLock’u örgütün sohbetlere katılması yönündeki ısrarından kurtulmak için yüklettiğine, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadığına, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Gerek soruşturma ve kovuşturma aşamalarında … Emniyet Müdürlüğünün cevabi yazılardan ve ByLock ile ilgili tespit ve değerlendirme tutanağından, gerekse de sanığın aşamalardaki ikrarından anlaşılacağı üzere polis memuru olan sanığın 0507 (…) (..) 65 GSM hattı ile ByLock isimli kriptolu haberleşme programı kullandığının anlaşıldığı,
Terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün “hiyerarşik yapısına” dâhil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri arasında emir ve talimatların yerine getirilmesi amacıyla geliştirilip sadece örgüt üyelerinin referansı ve karşılıklı onayları sonucu kullanılabilen kriptolu haberleşme programı olan “ByLock” isimli haberleşme programını adına kayıtlı olup kendisi tarafından kullanılan 0507 (…) (..) 65 nolu hattın takılı olduğu, … IMEI numaralı telefona yüklediği ve … ID, “…” kullanıcı adı ve “…” şifresi ile 13.08.2014 tarihinden itibaren kullandığı,
Sanığın aşamalardaki savunmalarında ByLock programını kullandığını kabul ettiği ve bu programı örgüt içerisindeki … olarak bildiği sohbet hocasının yüklediğini beyan ettiği,
Ankara CBS Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturma kapsamında ele geçirilen … SD kart KOM Daire Başkanlığına teslim edilmiş ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı görevlilerince yapılan incelemede, Emniyet Mahrem Yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği anlaşılarak yapılan incelemede sanığın adının da fişlemede yer aldığının görüldüğü ve sanığa verilen derecenin … olup bu derecenin “Fetö içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme, kampa kalma, her çağrıldığında gelme, sigara, karşı cins, namaz) kişileri ifade ettiği, bazı noktalarda üyelerden beklenen davranışları yerine getirmediği anlaşılsa da sanığın örgüt içerisinde olduğunun örgütten ele geçirilen SD karttaki bilgilerle de doğrulandığı,
Sanığın aşamalarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde bulunduğunu kabul ettiği ve etkin pişmanlıktan faydalanmak ve örgütle ilgili bildiklerini anlatmak istediği ve bu kapsamda beyanlarda bulunduğu ve örgüt içerisinde yer aldıklarını iddia ve teşhis ettiği A.İ.T., M.K., M.B., R.D., R.E., S.Ö., Ş. K., T.S., Ü.T., İ.Ç., B.D ve S.Ç. hakkında yapılan araştırma neticesinde düzenlenen 11.12.2017 tarihli araştırma tutanağında ismi geçen şahıslardan bir kısım hakkında FETÖ/PDY kapsamında soruşturmaların bulunduğu, bir kısmı hakkında ise herhangi bir suç kaydına rastlanılmadığının bildirildiği,
Anlaşılmakla, Yargıtay 16. CD.nin benzer olaylardaki uygulamaları da nazara alınarak yukarıda anlatıldığı üzere sanığın eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği, yoğunluğu ve ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullanmış olması ve ikrara yönelik savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’ye organik olarak bağlı olduğu, örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alıp emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği ve böylelikle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği hususunda mahkememizde tam bir vicdanî kanaat hâsıl olduğu,
Sanığın ikrar içeren samimi anlatımları ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde bir kısım örgüt üyelerinin kimlik bilgilerini de vermek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiği anlaşılmakla, sanığın örgüt içindeki konumu ve etkileri ile TCK’nın 61 inci maddesi hükmü birlikte nazara alınmak suretiyle orantılılık ilkesi ile hak ve nesafet kuralları da gözetilmek suretiyle takdiren alt sınırdan olmak üzere, sanık hakkında eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 maddeleri ve fıkraları uyarınca hapis cezası tayin olunmuş, sanığın etkin pişmanlık gösterdiği anlaşılmakla, isimlerini verdiği şahısların bir çoğu hakkında FETÖ/PDY kapsamında daha önceden soruşturma başlatılmış olması hususu da nazara alınarak cezasında TCK’nın 221/4 maddesi 2 nci cümlesi gereğince takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
c) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık …’un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği’nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, … ID numarası üzerinden ByLock programını örgütsel haberleşme amacıyla kullanan, KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, “FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme, kampa kalma, her çağrıldığında gelme, sigara, karşı cins, namaz) kişi” olarak kodlanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanığın, eşinin ve müdafiin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.)
5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3’ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın oranda indirim yapılması gerekirken, 1/2 oranında indirim yapılarak gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın, eşinin ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 03.07.2019 tarihli ve 2018/1037 Esas, 2019/974 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca … 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.02.2023 tarihinde karar verildi.