YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/10961
KARAR NO : 2023/405
KARAR TARİHİ : 08.02.2023
T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/2547 E., 2018/1866 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1…. 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.05.2018 tarihli ve 2018/334 Esas, 2018/297 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun(3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 12.07.2018 tarihli ve 2018/2547 Esas, 2018/1866 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.05.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiilerinin temyiz istemleri özetle; sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağının dosyada mevcut bulunmadığına, ByLock User ID ve şifre tespitinin olmadığına, ByLock programının yasal delil olmadığına ve hükme esas delil olarak kabul edilemeyeceğine, sanığın aleyhinde delil olarak değerlendirilen hususların hiçbirinin örgüt üyeliğini ispatlayamadığına, söz konusu hususların eylem tarihinde suç teşkil etmediğine, 15 Temmuz darbe girişiminin ardından, 2014-2016 yılları arasındaki eylemlerin suç teşkil ettiğine karar verilmesinin hukuk nezdinde mümkün olmadığına, sanığın aleyhine kesin, somut, şüpheden uzak delil bulunmadığına, atılı suçu işlemediğinin sabit olduğuna, HIS CGNAT kayıtlarının tek başına delil olamayacağına ve sair sebeplere ilişkindir.
Sanığın eşinin temyiz istemi özetle; sanığın yargılandığı mahkemenin kanunla kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olduğuna, mahkumiyete esas alınan bir kısım delillerin sanığa teslim edilmediğine, savunma hakkının kısıtlandığına ve söz konusu delillerin yeterince tartışılmadığına, taleplerinin yeterince yerine getirilmediğine, tevsii tahkikat taleplerinin reddedildiğine, mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Kanunun 230 uncu maddesindeki unsurları içermediğine,15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde yargı kararı ile kesinleşmiş bir terör örgütü olmadığına, sanığın da silahlı terör örgütüne dahil olduğunu gösteren bir delil bulunmadığına, suç tarihinin yanlış gösterildiğine ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda; sanık …’ın FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri arasında emir ve talimatların yerine getirilmesi amacıyla geliştirilip sadece örgüt üyelerinin karşılıklı onayları sonucu kullanılabilen kriptolu haberleşme programı olan “ByLock” isimli haberleşme programını eşi … adına kayıtlı ByLock yüklenmiş 0506 (…) (..) (..) numaralı hattın takılı olduğu … imei nolu telefondan FETÖ/PDY’nin ByLock kullanımına tahsis edilmesi amacıyla Litvanya’dan kiralamış olduğu ByLock IP lerinden .. nolu IP ye bağlanmak suretiyle 11/08/2014 – 02.04.2016 tarihleri arasında toplam 3897 defa bağlanmak suretiyle ByLock programını kullandığı, CGNAT baz kayıtları incelendiğinde ; Sanık …’nin eşi …’nın kullandığı 0505 (…) (..) (..) numaralı hat ile 01/10/2014 saat 19.36 da …/…’da ByLock’a bağlandığı,
Buna mukabil sanık …’ın ise 0506 (…) (..) (..) numaralı hat ile 01/10/2014 saat 19.25 de Çine/Aydın’da ByLock’a bağlandığı, bu nedenle sanık …’nin ByLock kullanmadığı yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğundan itibar edilmemiş, ayrıca HTS analiz raporunda da hattın sanık tarafından kullanıldığının değerlendirildiği bildirilmiştir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği, yoğunluğu ve ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullanması hususları bir bütün olarak nazara alındığında silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’ye organik olarak bağlı olduğu, örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alıp emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği ve böylelikle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmakla, sanığın örgüt içindeki konumu ve etkileri ile TCK 61’inci maddesi hükmü birlikte nazara alınmak suretiyle orantılılık ilkesi ile hak ve nesafet kuralları da gözetilmek suretiyle , sanık hakkında eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1 maddeleri ve fıkraları uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiilerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriklerine göre yapılan incelemede;
1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının 5271 sayılı Kanun’un 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-)Kabul ve uygulamaya göre de ;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin bölge adliye mahkemesinin gerekçeli karar başlığında “23.03.2018” yerine “18.05.2018 ve öncesi” olarak yazılması,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın eşinin ve sanık müdafiilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 12.07.2018 tarihli ve 2018/2547 Esas, 2018/1866 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, … 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
08.02.2023 tarihinde karar verildi.