YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/10420
KARAR NO : 2019/9447
KARAR TARİHİ : 02.05.2019

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dairemizin 07.03.2019 tarihli ve 2018/11175 Esas – 2019/4751 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2019 tarihli ve KD 3- 2018/87129 sayılı itiraznamesi ile,
“…sanık …’in, eşi olan mağdur …’i darp ettiği, darp nedeniyle müştekinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, müştekinin şikâyeti üzerine olayın adli makamlara intikal ettiği ve sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, sanığın eylemi eşe karşı kasten silahla yaralama olarak vasıflandırılmış, cezanın şahsileştirilmesi sırasında birden fazla artırım nedeni olduğundan temel ceza olarak 5237 sayılı Kanun’un 4 aydan 1 yıla kadar ceza öngören 86. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 ay hapis cezası belirlenmiş, aynı Kanun’un 86/3-a (hüküm fıkrasında 86/3-e sehven yazılmıyor) ve 62/1. maddeleri uygulanarak sanık hakkında 5 ay 18 gün hapis cezasına hükmolunmuş, verilen hapis cezası sanığın sosyo-ekonomik durumu ve pişmanlığı göz önüne alınarak TCK’nin 50/1-f. maddesi gereğince seçenek tedbire çevrilmiş, sanığın neticeten 5 ay 18 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Dairelerinin bazı kararlarında TCK’nin 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için mahkemece hapis cezasına hükmolunmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesi 03.12.2012 tarihli 19610-28432 sayılı kararında “sanık hakkında adli para cezasına hükmedilmesi karşısında TCK’nin 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının düşünülmemesi” hususunu, 03.12.2012 tarihli 2267-28413 sayılı kararında “verilen cezanın TCK’nin 50/1-f maddesine göre, seçenek yaptırıma çevrilmesi karşısında, tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi” hususunu bozma nedeni yapmış, 11.06.2014 tarihli 15850-21031 sayılı kararında ise “5275 sayılı Kanun’un 108/2. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ancak hapis cezalarında uygulanabileceği gözetilmeden, hükmolunan adli para cezasınedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi” halinin kanuna aykırı olacağını belirtmiştir.
5237 sayılı TCK’nin 58. maddesinin 3. fıkrasına göre, tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüş ise hapis cezasına hükmolunacağı, aynı Kanun’un 50. maddesinin 2. fıkrasında ise seçimlik ceza öngören düzenlemelerde hapis cezasının tercih edilmesi halinde bu cezanın artık para cezasına çevrilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Seçimlik olarak tercih edilen hapis cezasının seçenek tedbire çevrilemeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 5237 sayılı Kanun’un 50. maddesinin 5. fıkrasında ise hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesi halinde asıl mahkûmiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen tedbir olacağı açıkça vurgulanmıştır. Bu nedenle somut olayda; mahkemece hükmolunan hapis cezası takdiren seçenek tedbire çevrildiğinden artık sonuç cezanın çevrilen tedbir olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. 5275 sayılı Kanun’un 108/2. maddesi dikkate alındığından ise hükmolunan tedbir nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerekmektedir.
5237 sayılı Kanun’da seçenek olarak öngörülen durumlarda mahkemece belirlenen hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesine kanuni bir engel bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından tekerrür şartlarının varlığı halinde zorunlu olarak tercih edilen hapis cezalarının tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından, Kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK’nin 58. maddesindeki metnin kıyasa yol açacak suretle sanığın aleyhine yorumlanması da mümkün görülmemektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde, yerel mahkemece eşe karşı kasten silahla yaralama suçundan kurulan usul ve kanuna uygun hükmünde TCK’nin 86/3-e maddesinin yazılmaması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak değerlendirildiğinden bozma nedeni yapılmayarak hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hükmün BOZULMASI Kanuna aykırı” olduğundan bahisle Yargıtay 3. Ceza Dairesinin sanık hakkındaki 07.03.2019 gün ve 2018/1175 esas, 2019/4751 karar sayılı ilamının kaldırılmasına, hükmün, Osmaniye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.06.2018 gün ve 2017/358 Esas – 2018/527 Karar sayılı hükmünün TCK’nin 86/3-e maddesinin hüküm fıkrasında yazılmaması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak değerlendirildiğinden bozma nedeni yapılmayarak ONANMASINA karar verilmesi, talebiyle dosyanın, 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa’nın 99. maddesiyle ile 5271 sayılı CMK’nin 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler hükmü uyarınca itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Konuya ilişkin olarak;
Prof Dr. … Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (9. bası-seçkin- 676-677. sayfa) isimli kitabında;
“Kısa süreli hapis cezasının “yaptırım”lardan birine çevrilmesi, hükmü kuran mahkemenin taktirinde olan bir husustur. Mahkemenin bu konuda taktir yetkisi iki hususa ilişkin bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, fail hakkında belirlenen kısa süreli hapis cezasını seçenek “yaptırım”lardan birine çevirip çevirmemeye ilişkin bulunmaktadır. Mahkeme, seçenek “yaptırım”lardan birine çevirme konusunda kanaate
vardıktan sonra, ayrıca bu cezayı maddede sayılan “seçenek yaptırım”lardan hangisine çevireceğini taktir edecektir.
Mahkeme her iki husustaki bu taktir yetkisini, “suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere” bakarak, kullanacaktır.
Bu taktir yetkisinin kullanılması bağlamında tartışması gereken noktalardan biri, kişinin daha önce bir suç işlemiş olmasıdır. Madde metninde, kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilebilmesi için kişinin daha önce suç işlememiş olması bir şart olarak aranmamaktadır. Bundan çıkan sonuç, kişinin daha önce suç işlemiş olması, bilahare işlediği suçtan dolayı mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine mutlak bir engel teşkil etmemektedir. Mahkeme, kişinin daha önce işlemiş olduğu suçu, bu suçun türünü, bu suçtan dolayı hükmolunan cezayı, bu cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş olup olmamasını, ertelenmiş olup olmamasını, “suçlunun kişiliği” bağlamında değerlendirecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki, maddenin üçüncü fıkrasındaki şu ibare, bu bağlamda izlememiz gereken yöntem bakımından bize bir ışık tutmamaktadır: “Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.”
Bu hükmün mefhumu muhalifine göre, (bu fıkra kapsamına giren) bir kişinin daha önce işlemiş bulunduğu bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum edilmiş olması halinde, bilahare işlemiş bulunduğu suçtan dolayı mahkum olduğu (bu fıkra kapsamına giren) kısa süreli hapis cezası artık seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilemez.
Bu kuralın, üçüncü fıkra ile sınırlı olarak değil, 50. madde kapsamında seçenek yaptırımlara çevrilebilme ile ilgili olarak göz önünde buundurulması gerektiği düşüncesindeyiz. Başka bir ifadeyle, TCK’nin 50. maddesinin mevcut düzenlemesi itibarıyla, kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırımlar”dan birine çevrilebilmesi için, kişi daha önce bir suç işlemiş olsa bile, bu suç nedeniyle hapis cezasına mahkum edilmemiş olması şartını aramak gerekir. Aksi yorum TCK’nin diğer hükümleriyle bir çelişkiye neden olacaktır. Şöyle ki, kişinin mükerrir olarak işlediği suçun kanuni tanımında hapis cezası ile adli para cezasını seçimlik cezalar olarak belirlenmiş olması halinde, artık adli para cezasına hükmedilemeyecektir. (TCK, m. 58, f. 3). Bu itibarla, mükerrir kişinin bilahare işlediği bu suçtan dolayı hakkında adli para cezasına hükmedilememekle beraber, aksi yorumun kabulü halinde, mahkum olduğu kısa süreli hapis cezası, 50. maddedeki seçenek “tedbir”lerden birine çevrilebilecektir.
Kanaatimizce kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilebilmesi ve daha doğru bir ifadeyle, hapis cezasının toplumsal ortamda infazı yöntemi, ancak ilk defa suç işlemiş olan kişiler bakımından uygulanabilmelidir. Nitekim madde gerekçesinde bu müessesenin “gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyan” kişiler bakımından öngörüldüğü ifade edilmiştir.” şeklindeki açıklamaları gözönüne alındığında; Ayrıca,
Türk Ceza Kanunu’nun tekerrürü düzenleyen TCK’nin 58. maddesinin cezada bir artırım nedeni değil, infazda dikkate alınması gereken bir infaz rejimi olduğu, ilk defa suç işleyen sanık ile daha önce suç işlemiş ve tekerrüre esas sabıkaları olan sanık arasında bir ayrım yapıldığı,
İlk defa suç işleyen sanığın cezası kısa süreli hapis cezası ise, bu cezanın TCK’nin 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilebileceği, ancak kişi mükerrir ise cezası hapiste bırakılarak, hakkında TCK’nin 58/6. maddesi gereği “mükerrirlere özgü infaz rejimine” karar verilmesi gerektiği,
Nitekim seçimlik cezalarda kişi mükerrir ise TCK’nin 58/3. maddesi gereği hapis cezasının seçilmesi zorunlu olup, TCK’nin 50/2. maddesi gereğince de seçimlik cezada hapis cezası seçilince bu ceza artık adli para cezasına çevrilemez, dolayısıyla seçimlik cezada kişi mükerrir ise hapis cezası seçilerek hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması kanunun gereğidir. Bu konuda Ceza Genel Kurulunun 19.03.2013 tarih, 2012/2-1500 Esas ve 2013/95 Karar sayılı kararı da mevcuttur.
Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri, seçimlik cezada bunu öngörüyor ise bunun mefhumu muhalifinden kısa süreli hapis cezalarında, kişi mükerrir ise bu cezanın TCK’nin 50/1. maddesindeki tedbire çevrilmeyip hapiste bırakıp “mükerrirlere özgü infaz rejiminin” uygulanması gerektiği de ortaya çıkmaktadır.
Aksi durumda kısa süreli hapis cezası TCK’nin 50/1. maddesindeki tedbirlerden birine çevrilirse TCK’nin 58. maddesi mükerrirlik (tekerrür) hiç uygulanamaz hale gelecektir. Bu durumda mükerrir sanığın cezası tedbire veya para cezasına çevrilerek daha az bir ceza almış olması söz konusu olacaktır.
Ceza hiyerarşisinde ağırından hafifine doğru yaptırımlar; hapis, adli para cezası ve tedbirler olarak sıralanmaktadır. Seçimlik ceza öngören suçlarda hapis seçilince TCK’nin 58/3 ve TCK’nin 50/2 maddesi gereğince, bu ceza adli para cezasına çevrilemiyorsa daha az ceza öngören, tedbire hiç çevrilememesi gerekir, Aksi durum ceza hiyerarşisine, kanunun mantığına ve düzenlemesine de aykırı olacaktir.
İlk defa suç işleyen sanık ile mükerrir sanığın TCK’nin 3. maddesinde açıklanan “cezada orantılılık” ilkesi açısından bir farkı olmalıdır.
Olayımızda katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin aleyhe temyize geldiği, sanığın adli sicil kaydına göre Gaziantep 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.05.2013 tarihli 2012/102 Esas ve 2013/325 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK’nin 142/1-b, 143, 35/2, 62, 51. maddeleri uygulanması suretiyle hükmolunan erteli 5 ay 25 gün hapis cezasının 17.06.2013 tarihinde kesinleştiği, olayımızdaki suç tarihinin 05.05.2014 olduğundan bu ilamın tekerrüre esas olduğu,
Sanığın tekerrüre esas sabıkası olduğu gözetilerek mükerrir olan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 86/2. maddesindeki seçimlik cezalardan hapis cezası seçilerek ve 5237 sayılı TCK’nin 86/3-a, 29 ve 62. maddeleri uygulanarak 5 ay 18 gün hapis cezası bulunduğu, bu cezaya 5237 sayılı TCK’nin 50/1-f maddesi de uygulanarak sonuçta 5 ay 18 gün süre ile “kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek tedbirine” çevrilmek suretiyle, TCK’nin 58. maddesinde belirtilen mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamaz hale getirildiği,
Nasıl ki TCK’nin 58/3. maddesi gereğince seçimlik cezada hapis cezası seçildikten sonra, TCK’nin 50/2. maddesine aykırı olarak bu ceza adli para cezasına çevrilip mükerrirlik uygulanamaz hale getirilince aleyhe temyiz varsa bu tür kararı bozuyorsak yine aleyhe temyiz bulunduğundan bu kararın bozularak sonuç olarak cezanın 5 ay 18 gün hapiste bırakılarak tekerrür nedeniyle TCK’nin 58. maddesi gereği mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiği nedenle kararın bozulmasında isabetsizlik bulunmadığından, Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen 04.04.2019 tarih, KD-2018/87129 sayılı itirazının REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nin 308/2. fıkrası uyarınca sanık hakkındaki Dairemizin 07.03.2019 gün ve 2018/11175 Esas, 2019/4751 Karar sayılı bozma kararı ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 02.05.2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında eşini yaralamaktan TCK’nin 86/2, 86/3-a, e, 29, 62, 50/1-f maddeleri gereğince verilen 5 ay 18 gün hapis cezasının aynı süreyle kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin verilen kararda,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sistematiğinde kısa süreli hapis cezasının “seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi hükmü kuran mahkemenin takdirindedir.” Esas No : 2019/10420 Mahkeme bu takdir yetkisini, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre kullanacaktır.
Konu ile ilgili olarak madde metninde kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi için kişinin daha önce suç işlememiş olması bir şart olarak aranmamaktadır. Başka bir anlatımla kişinin daha önce suç işlemiş olması, bilahare işlediği suçtan dolayı mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine mutlak bir engel teşkil etmemektedir. Hakim kişinin daha önce işlemiş olduğu, suçu, bu suçun cinsini, bu suçtan dolayı hükmolunacak cezayı, bu cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş olup olmadığını, ertelenmiş olup olmadığını, suçlunun kişiliği ile ilgili olarak değerlendirecektir.
Kanun koyucu Türk Ceza Kanunu’nun 58/1. maddesinde tekerrürü kural olarak benimsedikten sonra tekerrür şartlarını açıklarken aynı maddenin 3. fıkrasında seçimlik ceza olarak öngörülen suçlar yönünden bir sınırlama getirmiş, yine aynı Kanun’un 50/2. maddesinde de seçimlik cezalardan hapis cezayı tercih edildikten sonra, açıkça artık bu cezanın adli para cezasına çevrilemeyeceği hükmünü getirmiş diğer seçenek yaptırımlarla ilgili bir yasaklamayı bilinçli olarak öngörmemiştir. Aksi kabul kanunda olmayan bir hususun ihdası anlamına gelecektir. (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof Dr. İlhan Üzülmez sayfa 532)
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile bozma kararı kaldırılarak onama kararı verilmesi yerine itirazın reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.