YARGITAY KARARI
DAİRE : 23. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/6987
KARAR NO : 2014/758
KARAR TARİHİ : 05.02.2014

MAHKEMESİ : İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 28/12/2012
NUMARASI : 2011/212-2012/275

Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketi arasında 02.01.2006 tarihinde, gümrük müşaviri sıfatıyla ithalat işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve gerektiğinde danışmanlık hizmetleri verilmesi konularında hizmet sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davalı şirkete hizmet sağlayan müvekkilinin 31.05.2007 tarihli cari hesap mutabakatına göre davalıdan 14.204,88 TL alacağı bulunduğunu, ayrıca yine sözleşme kapsamında davalıya verilen 20.000,00 TL bedelli teminat mektubunun şartları oluşmadığı halde 08.05.2007 tarihinde nakde çevrildiğini, davalının müvekkilince 1.070,41 TL’nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itiraz ettiğini ileri sürürek, itirazın iptali ile %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsilini istemiş, ıslah yoluyla, ayrıca 14.204,88 TL’nin 31.05.2007, 20.000,00 TL’nin ise 08.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, davacının üçüncü kişilerden usulsüz olarak temin edip müvekkiline verdiği nakliye faturalarından dolayı müvekkilinin Kurumlar Vergisi, Katma Değer Vergisi ve Damga Vergisi ile bu vergilerin gecikme faizleri ve vergi ziyaı cezası olmak üzere toplam 114.942,96 TL vergi ve ceza ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin bu meblağı davacının hesabına borç kaydettiğini, 14.204,88 TL hizmet bedeli alacağı ve 20.000,00 TL nakde çevrilen teminat mektubu bedeli düşüldükten sonra müvekkilinin davalıdan geriye 80.730,00 TL alacağı kaldığını savunarak, asıl davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiş; açtığı karşı davada, 80.738,00 TL’nin 14.07.2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Karşı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl dava yönünden; davalının, davacıya 14.204,88 TL hizmet bedeli ve 20.000,00 TL teminat mektubu talebi olmak üzere 34.204,88 TL borçlu olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, karşı dava yönünden; davacıya gümrük müşavirliği hizmeti veren davalı şirketin, hizmet sırasında dava dışı E… Nak. Ltd. Şti.’den alarak davacıya teslim etmiş olduğu nakliye faturalarının sahte ve yanıltıcı belge olduğunun ortaya çıkması üzerine, davacının çeşitli vergi cezalarını ödemek zorunda kaldığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının davacıya teslim edeceği her türlü fatura, makbuz vs. evrakın doğru, gerçek ve mevzuata uygun olup olmadığını denetlemekle yükümlüğü olduğu, bu bakımdan davacı tarafından vergi dairesine ödenen 114.204,88 TL’den davalının sorumlu bulunduğu, ancak BK’nın 66. maddesi gereği davacı şirketin, görevlendirdiği müşavirin eylemlerini denetlemediği, herşey yolundaymış gibi 07.12.2006 tarihinde idareye ödeme yaptığı ve zararın doğmasını önlemeye elverişli çalışma düzenini sağlayamadığından zararın doğmasında %29,76 oranında kusurlu bulunduğu, bu oranda alacaktan indirim yapılması sonucunda neticeten davalıdan 80.738,00 TL alacağı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, asıl alacak, işlemiş faizi ve ihtar masrafı olmak üzere 1.070,41 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %29 oranını aşmamak kaydıyla avans faizi uygulanmasına, ıslah edilen alacak davasının kabulü ile bakiye 33.134,47 TL’nin ıslah tarihinden itibaren tahsiline, davalının kötüniyeti ispat edilemediğinden icra inkâr tazminatı talebinin reddine, karşı davanın kabulü ile 80.738,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 14.07.2007 tarihinden dava tarihine kadar tahakkuk eden 4.426,00 TL faizi ile birlikte toplam 85.161,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve karşı davalar yönünden taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik tüm, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin karşı davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Asıl davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Asıl dava, itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkindir.
Asıl davada, davacı vekili toplam 34.204,00 TL tutarındaki alacağının 1.000,00 TL’sinin tahsili amacıyla başlattığı icra takibine vaki itirazın iptalini istemiş, bakiye 33.204,88 TL yönünden ise 09.02.2012 tarihinde harcını yatırdığı dilekçesi ile alacağın tahsilini talep etmiştir.
İtirazın iptali istemine konu 1.000,00 TL tutarındaki alacak taraflar arasındaki mutabakat metinleri ile kararlaştırıldığı üzere, bilinebilir, hesap edilebilir, belirlenebilir yani likid nitelikte olduğundan, mahkemece, dava konusu alacağın bu niteliği gözetilerek, yargılama sonunda 1.000,00 TL asıl alacak tutarı üzerinden davacı yararına İİK’nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı olarak davalının kötüniyeti ispat edilemediği gerekçesiyle bu talebin reddi doğru olmamıştır.
Öte yandan, asıl davada alacak istemine konu miktar ile ilgili olarak davalı tarafa dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 101. maddesi hükmüne uygun 19.06.2007 tarihli temerrüt ihtarı gönderildiği ve ihtarnamenin davalıya 25.06.2007 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığına göre, kabulüne karar verilen 33.134,47 TL tutarındaki alacağa ihtarname ile verilen süre dikkate alınarak 06.07.2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de isabetli görülmemiştir.
3-Taraf vekillerinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Karşı dava, davalının hatalı işlemleri nedeniyle vergi dairesine, gecikme faizi ve cezası olarak ödenmek zorunda kalındığı ileri sürülen meblağın tahsili istemine ilişkindir.
Karşı davada davacı tarafça asıl davaya konu alacak miktarı kabul edilerek bakiye miktarın tahsili istemiyle işbu dava açılmıştır.
Mahkemece, karşı davada davacının, TBK’nın 66. maddesi gereğince görevlendirilen müşavirin eylemlerini denetlemediği, zararın doğmasına önlemeye elverişli çalışma düzenini sağlamadığı gerekçesiyle, %29,76 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmış, buna rağmen karşı davada davacının talep ettiği alacak miktarının tamamına hükmedilmiştir. Hükme esas alınan ve uzman mali müşavir bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulunun bu yönde herhangi bir tespiti olmadığı gibi, mahkemece de bu oranın somut dayanakları açıklanmamıştır.
HMK’nın 266/1. maddesi “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” hükmünü içermektedir. HMK’nın 281 ve 282. maddelerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa, bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi, başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.
Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulundan karşı davacının idareye ödemek zorunda kaldığı miktar yönünden, ileri sürdüğü zararın doğmasında herhangi bir kusuru bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren bu hususta kusur belirlemesi yapılması ve yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
4-Karşı davada davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazları bakımından;
Mahkemece, karşı davada hükmedilen alacağa temerrüt tarihi ile karşı dava tarihi arasında işleyecek faiz ile ilgili hüküm kurulmuş ise de, dava tarihinden sonra işleyecek faiz ile ilgili olarak, BK’nın 104/2. maddesi (TBK 121/3.) hükmü de dikkate alınarak, hüküm kurulması gerekirken, bu hususta herhangi bir karar verilmemiş olması da bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik tüm, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin karşı davaya yönelik diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin karşı davaya yönelik (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, asıl davada davacı-karşı davada davalı İ.. Ş..’den asıl davaya yönelik alınan peşin harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.