YARGITAY KARARI
DAİRE : 23. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/7367
KARAR NO : 2016/5859
KARAR TARİHİ : 05.05.2016

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : 1-M… Ç…’e karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
2-F… E…a karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 168/2, 52, 53. maddeleri gereğince 2 yıl hapis cezası ve 1.800 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
3-B… B… B…a karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
4-L… A…a karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 1.800 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
5-F… K…’a karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 1.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
6-C… K…ya karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.
7-Ç… D…’na karşı; TCK’nın 158/1-f-son, 52, 53. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ve 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Şikâyetçi Mesut’un, www.sahibinden.com sitesinde murataydın 252525 ismi ile kayıtlı olan sanık Murat tarafından konulmuş, 4 adet lastik jantının satış ilanını görmesi üzerine sanığı 02.01.2015 tarihinde 05… 230 96 … numaralı telefon üzerinden aradığı, sanığın şikâyetçiye ilanını vermiş olduğu lastikleri 350 TL’ye satacağını söyleyip hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen C… S…’dan kendisine para geleceğini söyleyerek almış olduğu hesap numarasını, parayı yatırması için verdiği, bunun üzerine şikâyetçinin sanığın vermiş olduğu hesaba 02.01.2015 günü 350 TL parayı gönderdiği, sanığın paranın gelmesi üzerine C… S…’ın hesabına yatırılan 350 TL’yi aldığı, ancak şikâyetçiye internet sitesi üzerinden yapmış olduğu ilanda göndermeyi vaad ettiği lastik jantını göndermediği,
Katılan B… B… 08/04/2015 tarihinde iş yerindeki bilgisayarından üyesi olduğu Antalya İkinci El Eşya sitesine girdiğinde H… A… adında birinin ikinci el IPHONE 4S marka telefon sattığını gördüğü, buradan mesajlaştıkları, daha sonra sanık Murat’ın verdiği, 0 5.. 830 96 … numaralı telefondan arayarak konuşup MNG kargo ile göndermek üzere anlaştıkları ve sanığın verdiği İ.. H… A… adına olan banka hesabına 380 TL parayı yatırdığı, sanığın, babası İsmail Hakkı’nın hesabına yatırılan parayı tahsil ettiği ancak telefonu katılana göndermediği,
Sanık Murat’ın facebook sosyal paylaşım sitesi aracılığı ile kendi sayfasında Honda Civic marka araca ait 15 inc. jant lastik takımını 450 TL’ye sattığı şeklinde ilan verdiği, bu ilanı gören katılan Levent’in sanık ile irtibata geçerek jant ve lastik takımını satın almak istediğini beyan ettiği, sanığın ablası olan S… Ü… (A…)’in hesap numarasını katılana verdiği, katılanın göndermiş olduğu 425 TL’yi sanığın ablasının, sanığa havale etmesi sonucu sanığın bu parayı çekerek kullandığı, internet ortamında satışını yaptığını beyan ettiği jant ve lastikleri katılana göndermediği,
Katılan Feyzullah’ın adını hatırlamadığı bir internet sitesinde tekstil ürünlerinin satışının yapıldığını gördüğü, sitede yer alan 0553 007 20 20 numaralı telefonu arayarak satıcı sanık Murat ile irtibata geçtiği ve sitede bulunan bazı ürünleri 255 TL karşılığında sipariş ettiği, sanığın ürünlerin bedelini ödeyebilmesi için katılana 93012076920 numaralı A… K… adına kayıtlı İş Bankası hesap numarasını verdiği, katılanın 255 TL’yi bu hesaba yatırdığı, sanığın, para yattıktan sonra ürünleri kargoya vereceğini söylediği ancak katılanın, Aras Kargo isimli firmadan sorgulama yaptığında adına herhangi bir kargo olmadığını gördüğü, sanığın söz konusu ürünü katılana göndermediği,
Şikayetçi Cumhur’un, facebook adlı internet sitesinde toptan kot satışı isimli bir sayfa gördüğü, bu sayfanın yetkilisi olan ve kendisini A… K… olarak tanıtan sanık Murat’ın 05… 669 51 … telefonunu arayarak irtibata geçtiği, sipariş etmiş olduğu tekstil ürünlerinin bedelinin toplamda 350 TL olduğu, bu tutarı sanığın verdiği hesap numarasına gönderdiği, 19/03/2015 tarihinde sipariş ettiği ürünleri kargodan almak için gittiğinde kargo göndericisinin adının Murat Aydın olduğunu öğrendiği, kargo paketi içerisinden de sipariş ettiği tekstil ürünlerinin değil de bir kişinin staj bitirme belgesinin çıktığı,
Mağdur Furkan’ın, forum.donanımhaber.com isimli internet sitesinde Fallen_Angel rumuzlu bir kişinin ‘Sony Playstation 4, 500 GB oyun makinesi ve Fifa 2014 oyununu sattığına dair ilan gördüğü, bu kişiyle irtibata geçerek ürünü almak istediği, sanık Murat’ın kendisini M… B… Y…olarak tanıttığı, 0 5.. 830 96 .. numaralı telefonu verdiği, yurt parasını ödeyebilmek için ucuza sattığını söylediği ve mağdura temyiz dışı şikâyetçi M… B…’ın hesap numarasını verdiği, mağdurun, sanığın vermiş olduğu hesap numarasına 650 TL’yi gönderdiği, sanığın isteği üzerine arkadaşı tanık Y… Ş…’in şikâyetçi M… B…’a ait banka kartı ile parayı tahsil ettiği ancak ürünün mağdura gönderilmediği,
Katılan Çağrı’nın Çankırı ilinde Mr-Mrs. Store isimli giyim mağazasının sahibi olduğu, 30/03/2015 tarihinde internette tanıştığı ve internette telefon bilgisi haricinde bir bilgisi bulunmayan sanığa 694 TL tutarında 120 adet kot pantolon siparişi verdiği, sanığın katılana ürünlerin fotoğraflarını gönderdiği, katılanın sanığın söylediği şube kodu 9301 olan 2076920 hesap numaralı İş Bankası hesabına 694 TL para yatırdığı ve sanığı aradığı, sanığın şikayetçiye ürünleri gönderdiğini söylediği, 01/04/2015 tarihinde şikayetçiye bir kargo geldiği, kargoyu arkadaşı olan Osman Yaşar Karakuş isimli şahsın aldığı, kargonun küçük zarf içerisinde iki adet kartvizitten ibaret olduğu, şikayetçinin sipariş etmiş olduğu ürünlerin sanık tarafından gönderilmediği,
Anlaşıldığından nitelikli dolandırıcılık suçlarının oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 05.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın konusu özetle; com. uzantılı bir internet sitesinde verilen satış ilanını gören mağdurun, ilanı veren sanık ile telefonda veya yüz yüze görüştükten sonra yapılan pazarlık sonucunda bir miktar parayı kaparo olarak sanığa bizzat vermesinden yahut banka hesabına göndermesinden ibaret olayda, eylemin TCK 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suçunu mu; yoksa aynı maddenin “g” fıkrasında düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Sayın çoğunluk, TCK’nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik dairemizin istikrarlı uygulamasından ayrılarak eylemin, TCK’nın 158/1-f maddesinde tanımlanan bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir.
Bu şekildeki bir kabule, aşağıda izah edilecek nedenlerle katılmamız mümkün değildir.
1- Kitle iletişimi için kurulan internet siteleri TCK’nın 6. maddesine göre basın ve yayın aracıdır.
5237 sayılı TCK’nın 6/5-g maddesinde “Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” ın anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere elektronik kitle iletişim araçları da basın ve yayın olarak tanımlanmıştır.
Öğretide ise; kitle iletişim araçları, “kitlesel bir boyutta ileti dağıtabilen araçlar” olarak kabul edilmiş, bu çerçevede internet, gazete, televizyon, radyo iletişim araçlarına örnek gösterilmiştir. (Doç.Dr. Ceyda Ilgaz Büyükbakkal İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Araçları ve Toplumsal Yaşam isimli makale).
Dünyada olduğu üzere ülkemizde de, basılı kağıt ortamının yanında internet gazeteciliği de yaygın olarak kullanılmaktadır. “İnternet medyası” kavramı ile tanışalı uzun zaman olmuştur. Yazılı basın organlarının bir çoğunun aynı zamanda internet üzerinden de gazetecilik faaliyeti sürdürdüğü bilinmektedir.
Peki internet medyası basın ve yayın aracı sayılır mı? Bu sorunun cevabını TCK’nın 6. maddesi vermektedir. TCK’nın 6/5-g maddesinde yer alan “Basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlar anlaşılır.” şeklindeki düzenleme karşısında halk arasında internet medyası olarak tanımlanan internet sitelerinin basın ve yayın aracı olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Hatta yasadaki düzenlemeye göre, sadece internet medyası değil; kitlesel iletişimde bulunulan elektronik, görsel ve işitsel her türlü internet sitesi basın ve yayın aracı olarak kabul edilmektedir.
Nitekim, Yargıtay 14.CD. ile 18. Ceza Daireleri ilamlarında müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin internetten kitlelere (çoğul kişilere) ulaşımının sağlanması amacıyla paylaşılmasında TCK226. Maddede düzenlenen müstehcenlik suçunun (14. CD.’nin 14.12.2012 gün 2011/5081 E.,2012/13057 K. sayılı ilamı ve 18. CD.nin 01.10.2015 gün 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamı), 12. Ceza Dairesi de sanığın mağdura ait resimlerin facebooktan yayınlanmasında TCK’nun 134. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun (31.03.2014 gün 2013/15248 E., 2014/7892 K. sayılı ilam) basın ve yayın yolu ile işlendiğini kabul ederek TCK’nın 6/1-g maddesine atıfta bulunmuşlardır.
Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere (kitlelere) ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Çoğu kez aynı haberler, hem basılı hem de internet üzerinden elektronik kitle iletişim araçlarıyla duyurulmaktadır. Bu bağlamda bir gazetede yer alan ilanın, o gazetenin internet ortamında yayın yapan sitesinde de yer aldığı görülmektedir. Mağdurun hangi ilana bakarak fail ile irtibata geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır.
Daha somut bir örnek verecek olursak; Ulusal düzeyde dağıtımı yapılan bir gazeteyi internetten okuyan mağdur ile kağıt baskısından okuyan başka bir mağduru aynı ilan ile dolandıran fail, mağdurların davranışına göre farklı suçlar mı işlemiş olacaktır? Dolandırıcılık suçunun mağdurunun, gazetedeki ilana bakması ile internet ortamındaki ilana bakması arasında hiç bir fark yoktur. Her ikisinde de mağdur, fail ile bizzat irtibata geçtiği için dolandırıcılık eylemine maruz kalmaktadır.
Olayı fail açısından irdeleyecek olursak; failin gazete yetkilisine başvurması sonucu ilanın yazılması ile bizzat kendisi tarafından yazılmış olması arasında ne fark vardır. Üstelik failin bir siteye ilan yazması sırasında otomatik olarak işleme tabi tutulan bir veri de bulunmadığından bilişim sisteminin kullanılmasından söz edilemez.
Bir ilanın aynı gazetenin dijital ve fiziksel sayfalarında yayınlanması arasında fark olmayacaksa herhangi bir internet sitesinde yayınlanması arasında neden fark olsun?
Sonuç olarak, kitle iletişim aracı olması münasebetiyle TCK’nın 6. maddesinde basın ve yayın aracı olarak adlandırılan internet sitelerinde dolandırıcıların verdikleri ilanlar, mağdurlara ulaşmalarını sağlayarak suç işlemelerini kolaylaştırdığından bu şekilde işlenen dolandırıcılık suçları, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmiş olmaktadır. Zaten 158/1-g maddesi suçun oluşumu için “kolaylıktan yararlanmayı yeterli gördüğünden araç olarak kullanma tabirine yer vermemiştir.
2- Olayda bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için gerekli koşullar gerçekleşmemiştir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için;
a) Sanık bilişim sisteminin birden fazla bileşenini kullanmalıdır.
Bilişim alanında suçları düzenleyen TCK’nın 243. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminden maksadın, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemler olduğu belirtilmiştir.
Avrupa Konseyi Siber Suçluluk Sözleşmesinin “Tanımlar” başlıklı 1. maddesine göre bilişim sistemi; bir veya birçok unsuru, bir programın işleyişi aracığıyla verilerin otomatik olarak işleme tâbi tutulmasını sağlayan, birbirine bağlanmış veya benzeşen tek veya toplu tertibattır.
Öğretide ise bilişim sistemi hakkında şunlar söylenmektedir:
Bilişim sistemi denince akla önce bilgisayar ve internet gelmekte ise de, bilişim sisteminin kapsamı çok geniş olup, bilginin toplanmasında, işlenmesinde, depolanmasında, ağlar aracılığıyla bir yerden bir yere iletilip kullanıcıların hizmetine sunulmasında kullanılan iletişim ve bilgisayarlar dâhil bütün teknolojileri kapsar.
O halde bilişim sistemi öncelikle bilişim teknolojisini kapsamalıdır.
Bilişim teknolojisi nedir? Bilişim teknolojisi, iletişim ve bilgisayar sistemleriyle bağlanabilen bilgi hizmetlerinin tamamı için kullanılan bir kavramdır. Yani bu kavram sadece bilgisayar donanım ve yazılımlarıyla veya internet ile sınırlı tutulmamalıdır.
Bilişim teknolojisi, yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlar gibi 4 temel kategoriden oluşur.
Öğretide yer alan bu bilgilere göre bilişim sitemi şöyle tanımlanabilir: Yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlardan oluşan teknolojiyi içinde barındıran sisteme bilişim sistemi denir.
Bu tanıma göre bilişim sistemi alet veya cihazdan ibaret olmayıp birden fazla bileşenden oluşur.
Dikkat edilirse hem TCK’nın 243. maddesinin gerekçesinde hem de Avrupa Konseyi Siber Suçluluk sözleşmesinde yer alan tanımlarda bir alet, makine veya teçhizattan söz edilmeyip, sistem ve tertibat kavramlarına yer verilmektedir.
Bu nedenle bilişim sisteminin kullanılması, bilişim sistemine dahil olan bileşenlerin bir kaçının kullanılmasından yahut bilişim teknolojisini barındıran bir aletin kullanılmasından ibaret olmayıp, sistemi oluşturan temel bileşenlerin kullanılmasıyla oluşur.
Çünkü bir hizmet sektörü veya herhangi bir aletin kendisi bilişim sistemi olmadığı halde, içerisinde sistemi oluşturan temel bileşenlerden bulunabilir. Bu anlamda bir bilgisayarın kendisine bilişim sistemi denmez. Ama içerisinde bilişim teknolojisi barındırır. Keza bir haberleşme cihazı olan telefon kendisi bir bilişim sistemi değildir ama; içlerinde komplike bilişim sistemleri barındıran uydular, santraller, baz istasyonları gibi birçok bileşenle birlikte hizmet verir. Bu nedenle içerisinde bilgisayar veya bilişim teknolojisi bulunan akıllı cep telefonlarının haberleşmede kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında, bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
İnternete gelince; internetin çalışma sistemine baktığımızda bilgisayarlarda olduğu gibi bilişim sistemiyle çalışan bir hizmet sektörü olduğu görülür. Aynen bilişim teknolojisine sahip bir makine gibi… İnternet aynı zamanda bilişim sisteminin temel bileşenlerinden sadece birisi olduğundan bilgilerin bir yerden bir yere naklini sağlamaktadır. Bu nedenle tek başına internetin kullanılması ile Örneğin, internetten haber okunması, bir yazı yazılması ile bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz. Yine bilgisayar ve ağlar vasıtasıyla bir yazıcıdan çıktı alınması veya faks gönderilmesinden ibaret eylemler bilişim sisteminin araç olarak kullanılması değildir. Ancak bilişim sisteminin sağladığı kolaylıktan yararlanılmış olur. Bu nedenle TCK’nın 158/1-f maddesi uygulanmaz.
b) Mağdur bilişim sistemine güvenerek tasarrufta bulunmalıdır.
TCK’nın 158/1-f maddesinin düzenlemesinin amacı bilişim sistemine olan güvenin ihlal edilmiş olmasıdır. Kişilerin bilişim sistemine olan güvenleri, onların bu sistemi kötüye kullananlar tarafından aldatılmalarını da kolaylaştırdığından yasa koyucu bu şekilde işlenen suçlara daha fazla ceza öngörmüştür. Bu nedenle zikredilen suçun işlenmesi, mağdurun dolandırılmasının bilişim sistemine olan güveninden kaynaklanmış olup olmadığı ile doğru orantılıdır. Yani mağdur bilişim sistemine olan güveninden dolayı, bu güveni kullanılarak aldatılmış olursa eylem TCK’nın 158/1-f maddesine uygun olur. Örneğin; internette alışveriş sitelerinden doğrudan yapılan alışverişler bilişim sistemine olan güvenden kaynaklanır. Yine sahte sitelerle dolandırılan mağdurlar bilişim sistemine güven duydukları için dolandırılmış olurlar.
Uyuşmazlığa konu edilen internet sitesine ilan verme şeklindeki eylemlerde ise; internet sitelerine ilan verdikten sonra sanıkların sistemle ilişkileri kesilir. Bırakmış oldukları ilan, sadece mağdurlar tarafından faillerin telefonuna ulaşmasını sağlar. Bu aşamadan sonra mağdurlarla görüşen failler onları ikna ederek dolandırmış olurlar. Önceki paragrafta anlatılan örneklerden farklı olarak mağdurlar, bilişim sistemine güvendikleri için değil, bizzat görüştükleri faillere inandıkları için dolandırılmış olurlar.
c) Sanık mağdurla karşı karşıya gelmemelidir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarının en belirgin özelliği, online alışveriş sitelerinden yapılan alışverişlerde olduğu gibi failin mağdur ile hiç bir şekilde doğrudan muhatap olmaması, sistemi kendisine perde etmiş olmasıdır. Bunun tek istisnası başkasının sosyal paylaşım sitesi şifrelerini ele geçiren failin, mağdurla yazılı veya sesli olarak irtibata geçmesidir. Fakat bu halde dahi fail, bilişim sisteminin arkasına saklanarak başkasının kimliği ile görüşme yapmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda;
İnternet sitesine yazı yazmakla bilişim sisteminin unsurlarından sadece birisi kullanılmıştır. Bu işlem sırasında otomatik işleme tabi tutulan bir veri bulunmadığından bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
Kaldı ki, bilişim sistemi kullanılmış olsa bile failler, ilandan sonra kendisini arayan mağdurlarla görüşüp pazarlık yaptığından, hileli hareket; yani fiil haricen tamamlanmıştır. Fail menfaati de banka vasıtasıyla edinmiştir. İnternet sayfasına ilan vermek tek başına suç oluşturan bir eylem olmayıp hazırlık hareketi niteliğindedir. Hazırlık hareketini kanun cezalandırmadığından suç vasfı buna göre belirlenemez.
Mağdur bilişim sistemine duyduğu güven gereği değil, sanıkla görüşmesi sonucu sanığa duyduğu güven sonucu sanığın menfaat edinmesine yönelik tasarrufta bulunmuştur.
Sonuç olarak; yargılamaya konu eylemler, TCK’nın 157/1 maddesinde tanımlanan basit dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Ancak TCK’nın 158/1-f maddesinde yer alan bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu da oluşturmaz. Bunun yerine, TCK’nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturur. Çünkü TCK’nın 6. maddesinde internet siteleri kitle iletişim araçları olduğu için basın ve yayın aracı olarak tanımlanmıştır.
Açıklanan nedenlerle; TCK’nın 158/1-f maddesi gereğince verilen yerel mahkemeye ait mahkumiyet kararının bozulması gerekirken, onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.