YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/189
KARAR NO : 2020/2812
KARAR TARİHİ : 18.02.2020
I-BAŞVURU
Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; davacı …tarafından müvekkili şirket aleyhine Ankara 29. İş Mahkemesinde işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davası açıldığını, ancak davada müvekkili aleyhine dava açan davacının müvekkilinin işçisi olmayıp alt işvereni (taşeronu) olduğundan görev itirazında bulunduklarını, Ankara 29. İş Mahkemesince itirazın yerinde bulunarak görevsizlik kararı verdiğini, bu kararı inceleyen Ankara BAM 6. Hukuk Dairesinin 2017/1291-1887 sayılı karar ile istinaf talebinin esastan reddine kesin olarak karar verdiğini ve davada iş mahkemesinin değil Asliye Hukuk Mahkemesinin görevi olduğunun bu dosya için kesinleştiğini, aynı sebebe dayalı olarak davacı … tarafından da müvekkili şirket aleyhine Ankara 23. İş Mahkemesinde alacak davası açıldığını, bu mahkemeye de görev itirazında bulunulduğunu ve mahkemece görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiğini, bu karar aleyhine davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Ankara BAM 5. Hukuk Dairesi tarafından 2018/196 esas, 2019/922 karar sayılı karar ile istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılmasına, davanın esastan karara bağlanması için dosyanın mahkemesine iadesine şeklinde kesin olarak karar verildiğini, dolayasıyla bu dosyada Asliye Hukuk Mahkemesinin değil iş mahkemesinin görevli olduğunun kesinleştiğini, her iki dava dosyasındaki davacıların müvekkilinin işçisi olduklarını ileri sürerek her kisinin de işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan aynı sebebe dayalı olarak işçilik alacağı davası açtıklarını, her iki davanın sebebi ve konusu aynı olduğu halde ve davaya bakan ilk derece mahkemeleri de aynı yönde karar verdikleri halde bu kararları inceleyen farklı BAM Hukuk Dairelerinin farklı karar verdiklerini ve bu kararların verildiği anda kesin olduğunu, bu durumda farklı BAM Hukuk Dairelerinin aynı konudaki farklı kesin kararları arasında çelişki ve uyuşmazlık söz konusu olduğu hususlarını belirterek uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.
II-ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 04/11/2019 tarih 2019/23 sayılı kararı ile;
“Uyuşmazlık konusu iki dava, aynı davalıya karşı, aynı sözleşmenin tarafı iki davacı şahıs tarafından açılmış, benzer talepleri içeren davalardır.
Belirtilen deliller her iki Daire tarafından incelenmiş ve gerekçeli kararlarında irdelenmiş bulunmaktadır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin E 2018/196-K 2019/922 sayılı kararı 18/04/2019 günlü olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 04/10/2017 tarih ve E 2017/1291-K 2017/1887 sayılı ilamından sonraki tarihte verilmiştir. 5. Hukuk Dairesinin gerekçesinden, 6. Hukuk Dairesinin kararından haberdar olunduğu anlaşılmakta olup, Daire tarafından benzer delil durumunda, benzer talepleri içeren davada, benzer ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, farklı hukuki değerlendirme ve farklı gerekçe ile karar verildiği, buna göre her iki Bölge Adliye Mahkemesi kararı arasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
5235 sayılı kanunun 35/3 maddesi gereğince kesin mahiyetteki karalar arasında var olan uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesinin istenmesi gerekmektedir. Taraflar arasında hizmet ilişkisi bulunmadığından davaya bakmak görevinin iş mahkemesine ait olmadığı görüşüyle düzenlenen rapor Başkanlar Kurulunun takdirine sunulur” denilerek uyuşmazlığın 6. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi yönünde görüş bildirilmesinin uygun olacağı raporda belirtilmiştir.
Ankara 23. ve 29. İş mahkemelerinin gerekçesi Ankara BAM 6. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan ret gerekçesi, raportör görüşü ve söz alan daire başkanlarının değerlendirmeleri göz önüne alındığında mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin kesin kararına konu olay ve hukuki ilişki ile 6. Hukuk Dairesinin kesin kararına konu olay ve hukuki ilişkinin aynı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü davaya konu sözleşmenin bir tarafında davalı şirket diğer tarafında 5. Hukuk ve 6. Hukuk Dairesinin farklı kararlarının davacıları bulunmaktadır. Yani her iki karara konu ilk derece mahkemelerinin davacıları aynı sözleşmeyi aynı sıfatla imzaladıkları halde davalı aleyhine ayrı ayrı alacak davaları açmaları ve bu davaların farklı ilk derece mahkemelerinde görüldükten sonra mahkememizin de farklı hukuk daireleri tarafından incelenmesi sonucu farklı değerlendirme yapılmış ve farklı kararlar verilmiştir. Bu nedenle mahkememiz 5 ve 6. Hukuk Dairesinin aynı konuya ilişkin kesin kararları arasında çelişki ve uyuşmazlık söz konusudur.
Mahkememiz 5 ve 6. Hukuk Dairelerinin kesin kararlarına konu Ankara 23. ve 29. İş mahkemelerinin dosyaları incelendiğinde raportör Daire Başkanının raporunda belirtildiği gibi davacılar ve davalı şirket arasındaki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi değil işveren taşeron ilişkisi olduğu, davacılar ve davalı tüzel kişilik arasında imzalanan ve açılan davaların dayanağını oluşturan sözleşmenin dahi “taşeron sözleşmesi” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla aynı hukuki ilişki konusunda aynı nitelikte karar veren Ankara 23. İş mahkemesinin görev yönünden davanın reddine dair kararını inceleyerek istinaf başvurusunun kabulü nedeniyle ret kararını kaldıran mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin kesin kararı ile Ankara 29. İş mahkemesinin görev yönünden davanın reddi kararını inceleyerek istinaf başvurusunun esastan reddine, davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna dair mahkememiz 6. Hukuk Dairesinin kesin kararı arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay 22. Hukuk Dairesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi değil işveren-taşeron ilişkisi olduğu dayanak sözleşmenin “taşeron sözleşmesi” olarak düzenlendiği, zaten sözleşme içeriğinin de bu tespite uygun olduğu, dolayasıyla uyuşmazlıkta İş Mahkemesinin değil Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu ve uyuşmazlığın mahkememiz 6. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağı kanaati ile aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Bir kısım Daire Başkanları uyuşmazlığın 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi yönünde görüş bildirilmesini istemişlerdir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Ankara 23. İş mahkemesinin 29/09/2017 gün ve 2016/1057 esas, 2017/481 karar sayılı kararını istinaf başvurusu nedeniyle inceleyen mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin 18/04/2019 tarih ve 2018/196 esas, 2019/922 karar sayılı kesin kararı ile
Ankara 29. İş mahkemesinin 13/12/2016 gün ve 2016/1742 esas, 2016/733 karar sayılı kararını istinaf başvurusu nedeniyle inceleyen mahkememiz 6. Hukuk Dairesinin 04/10/2017 gün ve 2017/1291 esas, 2017/1887 karar sayılı kesin kararı, aynı konuya ilişkin olduğu halde aralarında çelişki ve uyuşmazlık bulunduğu anlaşıldığından 5235 sayılı kanunun 35/3 maddesi uyarınca uyuşmazlığın giderilmesi bakımından Yargıtay 22. Hukuk Dairesine başvurulmasına,
2) Uyuşmazlığın Mahkememiz 6. Hukuk Dairesinin kararı ve gerekçesi doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağının Başkanlar Kurulunun görüşü olarak bildirilmesine,
3) Dosya ve kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesine gönderilmesine”
Karar verilmiştir.
III-BAŞVURU KONUSU ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİNİN 2018/196 – 2019/922 E.K. SAYILI KARARI
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi, 2018/196 – 2019/922 E.K. sayılı kararı ile;
“Dava; işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağı 4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerdir.
Taraflar arasında davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkinin niteliği, davacının işçi – taşeron olup olmadığı hususunda ihtilaf söz konusudur.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; mahkemece davacının davalı tarafından sunulan taşeron sözleşmesi başlıklı 11/03/2015 tarihli sözleşmeye istinaden davacı ile davalı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, işçi- işveren ilişkisi olmadığından bahisle Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğundan bahisle usulden red kararı verildiği, aynı sözleşmede imzası bulunan …hakkında da aynı şekilde karar verilmekle Ankara BAM 6. Hukuk Dairesi tarafından taraflar arasındaki ilişkinin işçi işveren ilişkisi olmadığı yönünde verilen kararı doğru olduğundan bahisle kesin olarak esastan reddine karar verildiği ancak dosyanın incelenmesinde her ne kadar taşeron sözleşmesi sunulmuş ve bu sözleşmeye istinaden davalı şirket tarafından 12. Sulh hukuk Mahkemesi’nde tespit davası, 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde eksik ve kusurlu iş bedeli tahsili için sözleşme uyarınca gecikme cezası için açılan dava bulunup devam etmekte ise de iş hukuku hükümleri çerçevesinde yapılan incelemede asıl- alt işveren ilişkisinin kurulması için alt işverenin bağımsız işi ve iş yeri olması gerektiği, davalı …’in işi ve iş yeri olduğuna dair dosyada ticaret sicil kaydı, vergi kaydı vs. gibi bilgi ve belge bulunmadığı aksine davalı şirket yanında sigorta hizmet cetvelinden de görüleceği üzere 4-a kapsamında farklı şirketler nezdinde son olarak 04/04/2015 tarihinde davalı nezdinde sigortalı olduğu, hizmet cetvelinde kendi iş yeri olduğuna dair Bağkur kaydının da bulunmadığı, 04/04/2015 tarihinden 21/05/2015 tarihine kadar davalı nezdinde sigortalı çalışmasının bulunduğu, sonrasında da başka şirketler nezdinde sigortasının bulunduğu, 2005 tarihinden itibaren sigortalı çalışan olduğu, tanık beyanlarına göre aylık ücret ile çalıştığı, ekip başı veya takım lideri denilen şekilde bir grup işçiyi temin ederek davalının işinde çalıştığı, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde veya asıl-alt işveren niteliğinde olmadığı, tanık beyanları da nazara alındığında davacının işçi konumunda olduğu, taraflar arasında taşeron sözleşmesi başlıklı olarak düzenlenmiş olmasının sonuca etkili olmadığı, bu sözleşmeye istinaden davalar açılmış olmasının yapılan sözleşmenin niteliğini ve taraflar arasındaki hizmet ilişkisi niteliğini etkilemeyeceği anlaşılmakla HMK.’nun 353/1-a-3 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına dair aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a.3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine İADESİNE,”
Karar verilmiştir.
IV-ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİNİN 2017/1291-1887 E.K. SAYILI KARARI
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi, 2017/1291-1887 E.K. sayılı kararı ile;
“Taraflar arasında işçi işveren ilişkisi, hizmet sözleşmesi bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, davalı şirkette 06.03.2015 ile 21.05.2015 tarihleri arasında ustabaşı olarak çalıştığını iddia etmiştir. SGK kayıtları ile davacının davalı işyerinde 01.09.2012 -04.12.2012 tarihleri arasında ve yine davalı işveren ait 1201995 nolu işyerinde 04.04.2015 -21.05.2015 tarihleri arasında prim ödemesi gözükmektedir. Dosyaya sunulan taşeron sözleşmesi ise 11.03.2015 tarihinde imzalanmış olup, tarafları davacı …dava dışı … ile davalı şirkettir. Sözleşmede, SMK Ulusal İnş Tic.Aş. Ankara ili, Ümitköy’deki işyerleri projesinde yarı kapaklı cephe imalatının işveren … grup alüminyuma, montajı, cam kapakların sıkılması,silikon çekilmesi su yalıtımı ve kompozit panel imalat ve montajının taşerona ait olduğunun ve sözleşmenin 7. maddesinde taşeronun işçi çalıştırabileceği ve istihdam edilen işçiler ile ilgili yükümlülüklerin düzenlendiği görülmüştür.
Ayrıca, davalı şirket tarafından, Ankara 12. Sulh Hukuk Mahkemesinde, inşaattaki eksik iş ve imalatların tespiti için dava açıldığı ve Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde, eksik ve kusurlu iş bedeli tahsili için ve sözleşme uyarınca geçikme cezası için dava açıldığı davaların devam ettiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamı, özellikle taşeron sözleşmesi içeriği dikkate alındığında, davacı ile davalı şirket arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığı, işçi işveren ilişki olmadığı yönündeki yerel mahkeme kararı isabetli bulunmuştur.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak, davacının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir”
Gerekçesiyle ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V-GEREKÇE
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle iş mahkemesinin görevi, iş sözleşmesi ve asıl-alt işverenlik, muvazaa ve takım sözleşmesi kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
1) İş Mahkemesinin Görevi
Genel anlamda bir mahkemenin görevi; belirli bir davaya, dava konusunun niteliği veya değerine göre o yerdeki aynı yargı koluna ait ilk derece (hüküm) mahkemelerinden, hangisi tarafından bakılabileceğini belirtir. Bir yerdeki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere ikiye ayrılır. Genel mahkemeler ise asliye ve sulh hukuk mahkemesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hangi davalara özel mahkemelerde, hangi davalara genel mahkemelerde bakılacağı ve genel mahkemelerde bakılacak davalardan hangilerine asliye hukuk mahkemesinde, hangilerine sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı hususuna görev, bunu düzenleyen kurallara da görev kuralları denir.
Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Bu kapsamda iş mahkemelerinin görevi ilk olarak 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının” çözülmesi görevi iş mahkemelerine aittir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
İş mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya “iş mahkemesi sıfatıyla” bakmaya devam olunur.
Ancak, 25.10.2017 tarihinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmış olup, anılan Kanunda göreve ilişkin yeni kurallar ihdas edilmiştir. Eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle ise 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uygulanmaktadır.
2) İş Sözleşmesi
4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu/Kanun) 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün iş yerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanun’un 2. maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.
Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve iş yerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait iş yerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın iş yerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
3) Asıl-Alt İşverenlik İlişkisi
Asıl-alt işverenlik ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.
Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesine göre, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez.
Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.
4) Muvazaa
Muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
Bireysel iş hukuku uyuşmazlıkları ile ilgili bazı davalarda da resen araştırma ilkesi uygulanmaktadır. Bunların başında asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı veya yasal unsurlarını taşıyıp taşımadığıdır. Muvazaa ve asıl-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarının var olup olmadığı resen dikkate alınır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”.
Alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi ya da asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının veya yasal unsurlarını taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, hukuki ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse, bu durumda, asıl işveren alt işveren ilişkisi değil, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
5) Takım Sözleşmesi
Yukarıda da açıklandığı üzere, bir kişinin işveren olması için hukuki ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip olması yanında, işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olması gerekir. İşveren konumunda olmayan bir kişinin yanında getirdiği işçilerle birlikte çalışması, onlar adına hareket etmesi, ücretlerini alıp dağıtması, o kişiye işveren sıfatı kazandırmaz. Bunun tipik örneği 4857 sayılı İş Kanunu’nun takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmeleridir. Bu tür sözleşmede “İşçilerden biri, birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle sözleşme yapmaktadır” ve “işe başlamasıyla iş sözleşmesi kurulan işçilere ücretlerini işveren veya işveren vekili her birine ayrı ayrı ödemek zorundadır”. Takım kılavuzu ile sözleşme yapan kişinin işverenle aradaki ilişkisi iş ilişkisidir. Takım kılavuzu gibi hareket ederek işi üstlenen kişinin şirkete işçi temin etmesi, işçiler adına hareket etmesi ona alt işverenlik sıfatı vermez.
6)Değerlendirme
Somut uyuşmazlıkta iki davacı ile davalı şirket arasında imzalanmış olan sözleşme “Taşeron Sözleşmesi” başlıklıdır.
Sözleşmenin konusu, sözleşmede belirtilen inşaat projesinde “Yarı kapaklı cephe imalatı işveren … grup alüminyuma, montajı, cam kapakların sıkılması, silikon çekilmesi su yalıtımı taşerona aittir.” şeklinde açıklanmıştır.
Sözleşmenin 1 inci maddesi “İşçilik” kenar başlıklıdır. Maddenin birinci bendine göre “Sözkonusu mevcut alüminyum kompozit işine 16.03.2015 tarihinde başlanıp, 30/05/2015 tarihine kadar bitirilmesi gerekmektedir. Bitirilmemesi durumunda madde 2 gecikme cezası hükmü uygulanacaktır.”
Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci bendine göre ise “Her türlü işçilik için gerekli malzemeler şirkete aittir. Taşeron yapmış olduğu üretimden sorumludur. Belirli süre içerisinde belirlenen üretimini zamanında teslim etmekle yükümlüdür. Aksi taktirde doğan gecikme ve müşteri tarafından kabul edilmeyen işçilik hataları bedelsiz olarak taşeron’un ücretinden kesilecektir.”
Sözleşmenin 1 inci maddesinin üçüncü bendine göre de “Taşeron kendisine teslim edilen malzemelerin muhafazasından 1. derece sorumludur. Malzemeler taşerona tutanakla teslim edilecektir. Tutanakla teslim edilen malzemeleri taşeron sayarak teslim alacak ve eksiksiz teslim aldım yararak imzalayacaktır. Daha sonra eksik çıkması halinde malzeme bedelleri maliyet fiyatları ilk yapılacak hak edişten kesilir. Taşeron’un yapacağı hak ediş kalmadı ise malzeme bedelleri nakit olarak taşerondan tahsil edildikten sonra ilişiği kesilir. Eksikten ve teslim edilen her türlü malzemenin güvenliğinden taşeron sorumludur.”
Sözleşmenin 7 nci maddesinin beş ve altıncı bentlerine göre “Taşeron gerekli hallerde işçi alıp çalıştırabilecektir. Ancak bu durumu şirkete bildirmek zorundadır. Şirketin bilgisi olmadan işçi çalıştıramayacaktır. Taşeron işçi aldığında SGK’na bildirilmek üzere işçiye ait evrakları alıp şirket muhasebesine aynı gün bildirmek zorundadır.”
Sözleşmenin 9 uncu maddesine göre de taşeronun SGK’sı şirkete aittir.
Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri bu şekilde olmakla birlikte, davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) kayıtlarına göre de, davacıların davalı şirketin işçisi olarak Kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi dosyasındaki yargılama sırasında ilk derece mahkemesince dinlenilen tanıklar da, davacının davalı şirket nezdinde ustabaşı olarak çalıştığını ifade etmişlerdir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, Kurum kayıtlarında davalı şirket işçisi olarak gözüken davacıların hukuki ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip olmadığı ve işe uygun yeterli donanımının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim işin görülmesi için gerekli olan malzemenin de davacılar tarafından değil, davalı şirket tarafından temin edildiği açıktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, davalı şirket tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumuna kendi işçisi olarak bildirilen kimse ile aralarındaki ilişkinin esasen asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğunun ileri sürülmesi de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmektedir.
Öte yandan, davacıların üstlendiği işin asıl işe yardımcı iş veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı da göz önüne alındığında, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde söz edebilmek için gerekli olan “alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işi veya işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması” koşulunun, somut olayda gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, taraflar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulmadığı, takım kılavuzu gibi hareket eden davacıların, davalı şirkete ait inşaatta çalışacak işçileri bir araya getirmesi ve diğer işçiler adına hareket etmesi hususlarının davacıların işçi sıfatını ortadan kaldırmadığı, yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen “bağımlılık” unsurunun da somut olayda gerçekleştiği dikkate alındığında, taraflar arasındaki hukuki ilişki işçi-işveren ilişkisi olduğundan, davaya bakmakla görevli mahkeme de iş mahkemesidir.
Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
VI-SONUÇ
1-Başvuru konusu uyuşmazlıkta davacılar …ve … ile davalı … Grup Alüm. Cam İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişki işçi-işveren ilişkisi olduğundan görevli mahkemenin İş Mahkemesi olduğuna ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine,
2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,
18/02/2020 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.