YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/29375
KARAR NO : 2020/6031
KARAR TARİHİ : 08.06.2020

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı işyerinde müvekkilinin aşçı olarak 2004 yılı 6. ayında işe başladığı halde sigortasının 22.09.2005 tarihinde başlatıldığını, iş sözleşmesinin 23.01.2008 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacınnı 03.05.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, kendi isteği ile istifa etmek sureti ile 31.01.2006 tarihinde ayrıldığını, küçük çaplı bir pastane olduğunu, İş Kanununda belirlenen saatler içerisinde çalıştığın, hafta sonu çalışması yapılmadığını, ayda sadece 15 gün süre ile çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti :
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Davalı temyizi yönünden;
Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.
Dosya içeriğine göre hüküm altına alınan ve temyize konu edilen miktar 1.066,29 TL olup, karar tarihi itibari ile 2080 TL kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun’un 427, 432 maddeleri uyarınca REDDİNE,
Davacı temyizi yönünden;
Taraflar arasında kısmi süreli çalışan davacının çalışma süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı kabul edilmiştir Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
1475 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz
Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.
Somut olayda, davacı 2004 yılı 6. Ayından 23.01.2008 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, sigortasının ise 22.09.2005 tarihinde yaptırıldığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise davacının 03.05.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, kendi isteği ile istifa etmek sureti ile 31.01.2006 tarihinde ayrıldığını savunmuştur. Hizmet süresine ilişkin uyuşmazlık sebebi ile davacı tarafından açılan hizmet tespit davası sonucunda davacının 03.05.2005- 31.01.2006 tarihleri arasındaki çalışmaya ilişkin aylık 15 gün fiili çalışması yönünden her hangi bir ihtilafın olmadığı, hizmet döküm cetvelinde 31.01.2006 tarihinde işten çıkışı gösterilmesine rağmen 2006 Kasım ayına kadar çalışmaya devam ettiği kuruma bildirilmeyen 31.01.2006-30.11.2006 tarihleri arası davalı Kemal Turan’a ait pasta imali işinde 2006/2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 dönemlerinde 15’er günden toplam 150 gün hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden çalıştığına ilişkin yapılan tespit Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2013/7498 esas- 2014/7455 karar sayılı 10.04.2014 tarihli düzelterek onama kararı ile kesinleşmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet tespiti sonucu 03.05.2005- 30.11.2006 tarihleri arası ayda 15 gün işyerinde çalıştığı 19 ay x15 gün= 285 gün çalışma süresi 9 ay 15 gün olarak kabul edilerek yapılan hesaplama üzerine mahkemece davacının bir yıldan az çalışması olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücret alacağının reddine karar verilmiştir. Oysa yargılama sırasında dinlenen davalı tanığı …; “davacı iki günde bir geliyordu sabah 9.00 ve akşam 17.00 saatleri arasında çalışıyordu” beyanı ile diğer davalı tanığı … tarafından” davacı bir gün geliyor bir gün gelmiyordu” beyanı birbirini teyit eder niteliktedir. Bu sebeple, dosya kapsamı ve dinlenen davalı tanık beyanlarına göre davacı ayda 15 gün çalışmış olsa bile iki günde bir işyerine gelerek bir ay boyunca çalışmasını sürdürdüğü, dolayısı ile işe giriş yaptığı tarihten çıkışının yapıldığı tarihe kadar işyerinde çalışmasının devam ettiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenle, davacının hizmet tespit davası ile kesinleşen 03.05.2005- 30.11.2006 tarihleri arasında 1 yıl 6 ay 27 gün çalışması üzerinden alacakların değerlendirilmesi gerekirken mahkemece bir yıldan az çalışması sebebi ile kıdem tazminatı ve izin ücret alacağının reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.