YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/28219
KARAR NO : 2017/7794
KARAR TARİHİ : 06.04.2017

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı … Belediyesi ait otopark işyerinde alt işveren olan diğer davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı gerekçesi ile davalı … hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”.
4857 sayılı Kanunu’nun 3.maddesinin 2.fıkrasına göre alt işveren, kendi işyerinin tescili işçin asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte işyerinin kayıtlı olduğu bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlüdür. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Alt işverenlik Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 5.maddesinin son fıkrasında bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirileceği öngörülmüştür.

İş Kanunu’nun 2/6. maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için kurulan bu yeni işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Başka bir anlatımla, asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Bu husus, Yönetmeliğin 4.maddesinin a bendinde “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır” şeklinde belirtilmiştir.
Somut olayda, davalı … ile davalı … Otopark Yönetim Sis. Tic. Ltd. Şti. arasında, 01.12.2012-01.12.2022 tarihleri arasını kapsayan, parkomat temini ile kurulum ve otopark işletim hakkı sözleşmesi yapılmış olup, buna göre davalı şirket, … ilçesi sınırları içerisinde bulunan cadde, bulvar, meydan, sokak, kapalı-açık katlı otopark alanlarında farklı renge boyanarak ayrılmış kısımlarda ve park yeri olarak ayrılmış cephelerde otopark işletme hakkını devralmıştır. Sözleşme bedeli aylık kira şeklinde belirlenmiştir. Buna göre davalı şirket, park alanlarının kiralanması karşılığında 1. yıl için aylık 21.000,00 TL’yi davalı Belediyeye ödeyecektir. Araç sayısı ve ücret tarifesi değişmediği sürece birinci yıl için belirlenen kira bedelinin diğer seneler için de geçerli olacağı kararlaştırılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 14. maddesinde öngörülen belediyelerin görevleri arasında otopark işletmesi bulunmamaktadır. Bununla birlikte belediyelerin vatandaşların otopark ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik hizmetlerde bulunmasını engelleyen bir düzenleme de bulunmamaktadır. Somut olayda, davalı … otopark alanlarını kira bedeli karşılığında davalı şirkete vererek otoparkları işletme hakkını tamamen devretmiştir. Araç sayısının azalması gibi sebeplerle davalı şirketin bu işletmeden elde edeceği gelirin azalması kira bedelini etkilememektedir. Başka bir anlatımla, davalı şirket işi kendi nam ve hesabına yürütecek olup, işletme rizikosu kendisine aittir. Sözleşmede işin asgari 25 parkomat görevlisi ile yürütülmesi ve yedekleri ile en az 50 adet el terminalı (bilgisayar) bulundurulmasının öngörülmesi, aradaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilmesini gerektirmez.
Diğer yandan, davalı … bu yeni işyerinde işçi çalıştırmamaktadır. Söz konusu otopark işletme işinin tamamı davalı şirkete verilmiştir. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından, davalı Belediyenin işe iadenin mali sonuçlarından sorumlu tutulmasının doğru olmadığının anlaşılmasına göre sonucu itibariyle doğru olan hükmün bu ilave gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 06.04.2017 gününde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne amirdir.
4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir.
Somut olayda dosyaya sunulan tüm delil ve belgelerin değerlendirilmesinde, davalı … ile davalı … Otopark Yönetim Sis. Tic. Ltd. Şti. arasında 01.12.2012-01.12.2022 tarihleri arasını kapsayan parkomat temini ile kurulum ve otopark işletim hakkı sözleşmesi yapılmış olup, davalı şirket park yeri olarak ayrılmış cephelerde otopark işletme hakkını kiralayan sıfatıyla devralmıştır. 09.11.2012 tarihli sözleşmenin 11.11 maddesinde ücret tarifesinin davalı … tarafından belirlendiği, yine otopark ücret tarifesinde değişiklik yapma yetkisinin Belediye Meclisine ait olduğu, 15.7 maddesinde, parkomat görevlilerinin kılık kıyafetleri ile yazlık kışlık elbiselerinin şeklinin Belediye tarafından belirleneceği, görevlilerin belediyenin onaylayacağı kimlik kartlarını takacağı, belirtilmiştir. Kaldı ki sözleşmede çalıştırılacak parkomat görevlisi sayısıda belediye tarafından belirlenmiştir. Tüm sözleşme birlikte değerlendirildiğinde sözleşmeye konulan maddelerin işin esasına yönelik olduğu, sözleşme kira sözleşmesi olarak görünsede ücret, kıyafet ve çalıştırılan işçi sayısının tespitinin belediye tarafından asıl işe müdahale olup taraf sıfatıyla hareket ettiği kira sözleşmesinin niteliği gereği bu şekilde bir müdahalenin söz konusu olmayacağı belediyenin asıl işveren sıfatı ile hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davalı … 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca alacaklardan alt işveren ile birlikte sorumludur.
Davacının alt işverene iadesinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalı belediyenin asıl işveren sıfatı ile alt işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılamamaktayız.06.04.2017