YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/17635
KARAR NO : 2018/24150
KARAR TARİHİ : 12.11.2018
MAHKEMESİ : İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan … ile … Genel Hiz. Oto. Özel. Eğit. İtf. ve Sağlık Hiz. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti
Davacı vekili, davacının davalılardan … Büyükşehir Belediyesinin idari İşler Şube Müdürlüğüne ait iş yerinde 04.12.1995 tarihinden bu yana şoför olarak çalıştığını, kayden davalı … Genel Hiz. Oto. Özel Eğit. İtf. ve Sağlık Hiz Tic. A.Ş. işçisi olarak görünmesine rağmen, müvekkilinin görevlendirmelerinin görev tanımları ile çalışma yerlerinin tamamının asıl işveren davalı … Belediyesi tarafından belirlendiğini, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, bu sebeple davacının baştan itibaren davalı … Belediyesi’nin işçisi sayılarak belediye bünyesinde çalışan emsal işçilere ödenen ücret ve diğer hakların davacıya da ödenmesi gerektiğini, davacının davalı … A.Ş. işçisi olması sebebiyle, … Büyükşehir Belediyesi işçilerinin üye olduğu sendikaya üye olmasının engellendiğini, bu sebeple … Büyükşehir Belediyesi ile … Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığını, kadrolu işçilerin yararlandığı bu haklardan da yararlandırılması gerektiğini beyanla ücret ve ücrete bağlı fark alacakları ile birlikte diğer bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili, davacının Belediyenin Destek Hizmetleri Daire Başkanlığınca yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 01.10.2008 den bu yana Belediyenin Kültür ve Daire Başkanlığında çalıştığını ve idare ile davalı şirket arasında ki ilişkinin muvazaalı olmayıp geçerli bir hizmet sözleşmesine dayandığını, 04.12.1995 -31.09.2008 tarihleri arasında ise davacının … ile davalı şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında şoför olarak çalıştığını, ESHOT Genel Müdürlüğü’nün … Büyükşehir Belediyesine bağlı, ancak ayrı kamu tüzel kişiliğini haiz, Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde şehir içi toplu taşıma hizmetlerini yürütmekle görevli müstakil bütçeli kamu kuruluşu olduğunu, davacının … A.Ş. ile diğer davalı … arasında imzalanan ve müvekkili Belediye’nin hiçbir zaman tarafı olmadığı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı … vekili, Kurumun 5393 sayılı Belediyeler Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunun hükümleri çerçevesinde … Büyükşehir sınırları içerisinde toplu taşım hizmetlerini yürüttüğünü, ancak yeterli sayıda işçisi bulunmaması sebebiyle hizmet alım ihaleleri ile dışarıdan hizmet aldığını, … A.Ş. personelinin ödünç iş ilişkisi içerisinde …’ne ait araçlarda şoför olarak hizmet ifa ettiğini, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 15 ve 67. maddelerinde kamu hizmeti olan toplu taşıma görevinin bizzat Belediye tarafından yerine getirilebileceği gibi, bir başka kişiden hizmet alımı yolu ile yapılabileceğinin de düzenlendiğini, … ile … A.Ş. arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ancak bulunsa dahi söz konusu düzenlemelere göre bu ilişkinin muvazaalı kabul edilemeyeceğini, davacının ihale ile hizmet üstlenen … A.Ş. tarafından işe alınıp çalıştırıldığını ve her türlü özlük hakları ile disiplin işlemlerinin … A.Ş. tarafından düzenlenip yerine getirildiğini, …’nün bu konulara herhangi bir müdahalesi olmamakla birlikte kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında gerekli denetim ve incelemelerin yapılmasının işin yürütümüne müdahale olarak nitelendirilemeyeceğini, davacının işvereni … A.Ş. ile Disk … Sendikası arasında bağıtlanmış toplu iş sözleşmesi bulunduğunu, davacının … Sendikasına üye olmaması sebebiyle ESHOT Genel Müdürlüğü ile Türkiye … Sendikası arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını, … Sendikasının taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmakta olan … kadrosundaki işçinin de davacının emsali işçi sayılamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Genel Hiz. Oto Özel Eğit. İtf. Ve Sağlık Hiz Tic. A.Ş. vekili, husumetin asıl işverene yöneltilmesi gerektiğini, davalı şirketin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkili şirketin açılan ihalelere girerek bir kısım hizmetleri üstlendiğini, açılan hizmet alım ihalelerinin açık usulde yapılan ihaleler olduğunu, bu ihalelere birden fazla firma katıldığını, taraflar arasında muvazaa bulunmasının söz konusu olmadığını, davacı dahil olmak üzere tüm çalışanların özlük haklarının müvekkili şirket tarafından takip edildiğini, diğer davalının bu konular ile ilgili olarak herhangi bir müdahalesinin bulunmadığını, … A.Ş. işçisi olan davacının da üyesi olduğu Disk Genel-İş Sendikası ile müvekkili şirket arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlandığını ileri sürerek, davanın husumet yönünden de reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Davalı … ile … A.Ş. arasındaki ilişkinin, yasal düzenleme ile izin verilen toplu taşıma işine ait hizmet alımına yönelik olmadığı, 22 Şubat 2007 tarih, 26442 Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik ile … için, işçi sayısına getirilen yasal sınırlamayı dolanmak maksadıyla “işçi teminine” yönelik olduğu ve davacının başından itibaren …’nün işçisi sayılması gerektiği, her ne kadar davacı tarafça … Büyükşehir Belediyesi aleyhine de dava açılmış ise de; …’nün 27/07/1943 gün ve 4483 sayılı … Tramvay ve Elektrik Türk A.Ş. İmtiyazıyla Tesisatının Satın Alınmasına Dair Mukavelenin Tasdiki ve Bu Müessesenin İşletilmesi Hakkında Kanun ve … Elektrik, Su, Havagazı, Otobüs ve Troleybüs Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeler Hakkında Talimatname uyarınca faaliyetini sürdürdüğü, …’nün mülhak bütçeli bir kamu kurumu olması sebebiyle bütçesinin … Büyükşehir Belediyesi’nden ayrı olarak kabul edildiği gibi, ESHOT Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olup, ihalelerini, … Büyükşehir Belediyesi’nden ayrı olarak gerçekleştirdiği, davalı … A.Ş. ile asıl işveren – alt işveren ilişkisinin oluşumuna ilişkin ihalenin ve sözleşmenin davalı …’nce yapıldığı yönünde ihtilafın da bulunmadığı, davalı …’nün tüzel kişiliğinin bulunduğu, asıl işverenin … olduğu, alt işverenin ise … A.Ş. olduğu, …’nün tüzel kişiliğinin bulunduğu hususunun yerleşik Yargıtay içtihatlarınca da kabul edildiği, bu suretle davalı … Belediyesi’nin husumet itirazının yerinde olduğu kanaatine varıldığından … Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan davanın husumetten reddi ile davalılar arasındaki hizmet alımının muvazaaya dayalı olduğunun kabulü ile davacının muvazaa konusundaki talebinin kabulüne karar verilmiş ancak davacının genel-iş sendikası üyesi olduğu, bu itibarla, davacının … ile toplu iş sözleşmesi imzalayan … Sendikası üyesi olmadığı ve bu sendikaya dayanışma aidatı ödediğine dair kanıt da bulunmadığı, davacının üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği bir sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmasının, 2822 sayılı Yasanın 9.maddesi gereğince mümkün olmadığı ve bu gerekçeye dayalı fark ücret alacağı taleplerinin yerinde olmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile bu istemler yönünden ise talebin reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı ile davalılardan … ve … Genel Hiz. Oto. Özel. Eğit. İtf. ve Sağlık Hiz. Tic. A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Davalı … Başkanlığının husumetinin bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak … A.Ş ile arasındaki ilişkininin muvazaalı olup olmadığı hususu ihtilaf konusudur.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer otuz gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunlu iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği’nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Tüm dosya kapsamına göre, şehir içi toplu taşıma işini üstlenen …’nün çalıştırabileceği kadrolu işçi sayısına Yönetmelik ile sınırlama getirildiği, şehir içi toplu taşıma işinin aksatmadan yürütülebilmesi için daha çok işçiye ihtiyaç duyulduğu, ancak yasal sınırlama nedeniyle sorunun aşılamadığı, eksik kalan işçi sayısının hizmet alım ihalesi yapılmak sureti ile karşılandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim bu açığın kapatılması için, … A.Ş. ve … arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 5.maddesine göre işin tanımının “Toplu Ulaşım Hizmetleri ve Araç Bakım Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Temini Hizmet Alımı” olduğu tespit edilmektedir. Böylece şehir içi toplu ulaşım işinde davalı …’nün işçilerinin sayı olarak yetersiz kalmaları sebebiyle ihale yapıldığı, ihale yapılmasının temel amacının toplu taşıma hizmeti almak değil, Yönetmelik ile getirilen yasal sınırlama nedeniyle eksik kalan personel sayısını tamamlamak olduğu, böylece taraflar arasında işçi teminine yönelik bir ilişkinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla davalılar … ile … A.Ş. arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu, davalılardan ESHOT Genel Müdürlüğünün bağımsız ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunduğu, hizmet alım sözleşmesinin … ile … A.Ş. arasında aktedildiği, Belediyenin asıl işveren alt işveren ilişkisinin tarafı olmadığı dikkate alınarak, mahkemenin davacının … bünyesinde çalıştığı dönem açısından davalılardan … Büyükşehir Belediyesine yönelik ret kararı isabetli ise de; Somut olayda Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile iş yeri kayıtları incelendiğinde davacının 04.12.1995 – 01.10.2008 tarihleri arasında davalılardan ESHOT Genel Müdürlüğüne ait işyerinde hat şoförü olarak çalıştığı 01.10.2008 tarihinden itibaren ve dava tarihi itibari ile halen … Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşleri Daire Başkanlığında (E) sınıfı şoför (kamyon şoförü) olarak çalışmaya devam ettiği görülmekle davacının 01.10.2008 tarihinden itibaren işvereninin … Büyükşehir Belediyesi olduğu anlaşıldığından Mahkemece Belediye yönünden husumetten ret kararı verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle davalı … A.Ş. ile … Büyükşehir Belediyesi arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu araştırılıp değerlendirilmelidir.
Davalı …’nin 5393 sayılı Kanun hükümlerine göre asıl işini alt işverene vermesi mümkündür. Ancak bir iş verilmeyip sadece işçi temini söz konusu olduğunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bu itibarla davacının Belediyede ne iş ya da işler yaptığı tam olarak belirlenmeli, daha sonra da bu döneme ait davalılar arasında yapılan sözleşmelerin tümü getirtilmeli, tanık beyanlarına başvurulmalı, gerekirse yerinde keşif yapılarak yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak davalı … A.Ş ile … Büyükşehir Belediyesi arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
2-Davacının ESHOT Genel Müdürlüğü işçisi olarak çalıştığı dönem yönünden ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İlave tediye alacağı dayanağı itibariyle, diğer alacaklardan farklı bir özellik göstermektedir. İlave tediye alacağının dayanağının toplu iş sözleşmesi değil, 6772 sayılı Kanun olduğu, Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 sayılı Kanunla 6212 sayılı Kanunun 2. maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanunun 1., 3 ve 4. maddelerindeki düzenlemelere göre … Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kamu kuruluşu olan …’nün 6772 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, davacının 04.12.1995 -01.10.2008 tarihleri arasında baştan itibaren …’nün işçisi sayılması nedeniyle bu dönem açısından ilave tediye ücretine hak kazandığı açıktır. Diğer taraftan, davacının ESHOT Genel Müdürlüğü işçilerine ödenen yılda 112 günlük ücret tutarındaki ikramiyeyi, … A.Ş. bünyesinde çalışırken alıp almadığı belirsizdir. Davacının … A.Ş. bünyesinde çalışırken yararlandığı toplu iş sözleşmesine göre davacıya ilave tediye ödemesi yapılıp yapılmadığı, yapılmakta ise, davacıya yapılabilecek olan ilave tediye ödemesinin yıllık 112 günlük ücreti geçemeyeceği bunu aşan taleplerinin 6772 sayılı Yasanın 2448 sayılı Yasa ile eklenen Ek-1 maddesine aykırı ayrıca mükerrer talep niteliğinde sayılacağı göz önüne alınmak suretiyle, mükerrer ödemeye sebebiyet vermeyecek şekilde ilave tediye konusunda karar verilmelidir.
Anılan yönler düşünülmeden karar hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.