YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/17273
KARAR NO : 2018/24693
KARAR TARİHİ : 19.11.2018

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılar bünyesinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içerisinde işe başlatılma talebinde bulunduğunu, davalı işveren tarafından işin … ilinde bulunması sebebi ile …’a davet edildiğini, davacının işin kaybetmemek ve işe ihtiyacı olması nedeni ile iş yerine gittiğini ancak davalı işveren tarafından baskıya maruz bırakılarak istifaya zorlandığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, işe başlatmama tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü vekili, davanın husumet ve esas yönünden reddini savunmuştur.
Davalı şirket vekili, davalı şirketin …te iş alamadığını bu nedenle davacının … ilinde bulunan şirket merkezine davet edildiğini, işe giriş bildirgesinden de görüleceği üzere davacının işe başladığını ancak kendisinin davalı şirketten sadece sigortalı olarak gösterilmeyi talep ettiğini, bunun kabul edilmemesi üzerine ise davacının haber veremden işe gelmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, süresi içerisinde davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kesinleşen işe iade davası sonunda, işçinin başvurusu ile buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre alacağı ile feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir.
İşveren, işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.
Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir(Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/ 34595 E, 2009/ 37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/ 31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/ 32727 E, 2008/ 31214 K).
Somut olayda davacının kesinleşen işe iade kararı sonucunda işe başlamak üzere davalı şirkete başvuruda bulunduğu, bunun üzerine davalı şirket tarafından Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile aralarındaki ihale süresinin son bulduğu, işe iade talep edilen işin bir başka yüklenici tarafından yürütüldüğü, eski işinde yeniden işe başlatılmasının fiilen mümkün olmadığı, … sınırlarında yürüttükleri başka bir iş bulunmadığı belirtilerek … merkezde aynı statü ve özlük hakları ile işe başlaması istenmiştir. Dosya içeriğinden davalı şirket tarafından kuruma 05.04.2012 tarihinde davacının işe başladığına ilişkin işe giriş bildirgesi verildiği, akabinde 06.-07.-09.04.2012 tarihlerinde davacının işe gelmediğine ilişkin tutanaklar tutulduğu ve 10.04.2012 tarihinde de davacının işten ayrılış bildirgesinin kuruma verildiği ve aynı tarihte davanın iş sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin ihbarname gönderildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamı itibari ile ; davacının işe başlamak amacı ile davalının … ilinde bulunan iş yeri adresine gittiği halde, davalı tarafından işe giriş bildirgesi verilmiş olmasına rağmen davacıyı işe başlatmadığı görülmekle iş verenin davacıyı işe davetinin samimi olmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre mahkemece geçersiz fesih tarihine 4 aylık sürenin ilavesi ile kıdem süresi tespit edilerek davacının kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı alacakları bu şekilde hesaplanması gerekirken hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine ilişkin talepleri de yukarıda anılı esaslar doğrultusunda hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir
3-Kabule göre de mahkemece, hüküm altına alınan alacak miktarlarının net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemiş olması, infazda tereddüt yaratır mahiyette bulunduğundan bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.