YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/16653
KARAR NO : 2017/5226
KARAR TARİHİ : 13.03.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalıların … otoyol tünel şantiyesinde çalıştığını, söz konusu işin dava dışı … Genel Müdürlüğü tarafından ihale edildiğini, davalılar … İnşaat San ve Tic. A.Ş. ile … Turizm San ve Tic. A.Ş. adi ortaklığının alt işveren olarak aldıkları işi yasaya aykırı olarak davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Tic. Ltd. Şti.ne devretmiş olduklarını ve bu açıdan davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, iş akdine geçerli bir neden bulunmadan son verildiğini öne sürerek davacının, davalılar … İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile … Turizm San. ve Tic. A.Ş. adi ortaklığındaki işe iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San Ltd. Şti. vekili, davacının iş akdinin tebliğ edilen fesih bildirim tebligatındaki gerekçe nedeni ile feshedildiğini ve hak ettiği alacak ve tazminatların ödenmiş olduğunu; davalı … Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının, …-… adi ortaklığı ile yapılan sözleşme uyarınca alt yüklenici davalı … Mühendislik Ltd. Şti. işçisi olduğunu ve işe iade talebinden dolayı davacı işçinin işvereninin sorumlu olduğunu; davalı … İnşaat San. Tic. A.Ş. vekili, davacının çalışma şekli, işe alınma ve iş akdinin feshi ile ilgili olarak müvekkil şirketin herhangi bir sorumlulu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, işin büyük bir bölümünün tamamlanmış olduğu, yapacakları iş olmaksızın söz konusu işçilerin işyerinde tutulmasının davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti. açısından mümkün ve iş yaşamının olağan ekonomik koşullarına uygun olmadığı, ihale yolu ile alınan işin geldiği aşama itibarı ile bu sayıdaki işçinin (eğitim verilmek sureti ile dahi) bir başka alanda görevlendirilmesinin mümkün bulunmadığı ve böyle bir çalışma yapmasının (mevcut iş ve işçi sayısı karşısında) işverenden beklenilmemesi gerektiği, her ne kadar davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu iddia edilmiş ise de; davalılar … Turizm San ve Tic. A.Ş.-… İnşaat San. Tic. A.Ş. ortak girişimi ile davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti. arasında imzalanmış taşeron Sözleşmesi hükümleri, davalıların hukuksal ve ekonomik olarak birbirlerinden bağımsız olmadıkları ve davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti. işçilerinin; ortak girişimden alınan bu iş ve işyeri dışında çalıştıklarına yönelik bir iddia ve ispat olmadığı, davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti.’nin üstlendiği işe uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olduğu, işyerinde asıl işverene/işverenlere ait işçi çalıştırılmadığına yönelik tüm tanık anlatımları, alt işverenlik sözleşmesinin; iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçladığına yönelik bir iddia ve ispatın olmadığı, davalı ortak girişimden alınan işin; asıl işin bir bölümü olduğu, davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti. tarafından kullanılan tüm araç, demirbaş ve benzeri eşyaların tamamen davalı … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret San. Ltd. Şti.ne ait bulunduğu, ortak girişimden alınan işin süreklilik arz ettiği ve anahtar teslimi olmadığı bu nedenlerle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusu olup mahkemece bu konuda varılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, dosya içerisinde bulunan ticaret sicil kayıtları, şirket ana sözleşmeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, davalı asıl işveren … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin faaliyet konusunun, yatırım projeleri, klima, soğutma ve ısıtma projeleri hazırlama, iş makine ve taşıyıcılarının projelerini hazırlama, klima, soğutma ve ısıtma tesisat parçalarının imali, iş makine ve taşıyıcılarının parça imali, ısı ve iş makinelerinin mümessillik, ithalat ve ihracat hizmetlerini yapmak olduğu, davalı asıl işveren … Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin faaliyet konusunun her türlü inşaat, taahhüt, imalat ve ticaret, iştigal konusu ile ilgili her türlü ticari faaliyet…vs yapmak olduğu, davalı alt işveren … Mühendislik İnşaat Turizm Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin faaliyet konusunun ise yurt içinde ve yurtdışında özel ve resmi her türlü inşaat, tesisat, makine, elektirk, montaj, taahhüt, mümarlık, mühendisislik, kontrollük, etüd, proje ve müşavirlik vs. olduğu görülmektedir.
Davalı asıl işverenler … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve … Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğün’den ihaleler ile aldığı iş … otoyol tünel yapım işidir. Davalı asıl işveren şirket ortaklıkları ile davalı alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesi ile davalı şirket ortaklıklarının Karayolları Genel Müdürlüğü’nden aldığı işin konusunun aynı olup şirket ortaklığının … Otoyol Tünel Yapım İşi’ni tamamen alt işveren … Ltd Şirketine verdiği anlaşılmaktadır. Kanuna uygun şekilde kurulmuş bir asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilebilmek için öncelikle az yukarıda ifade edildiği üzere asıl işin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” nedeniyle bir bölümünün ya da yardımcı işlerin alt işverene verilmiş olması gerekmektedir. Hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin tamamının alt işverene gördürülmesi mümkün değildir.
Kaldı ki, davalı asıl işveren şirket ortaklığının alt işverene hizmet alım yolu ile gördüğü iş aynı zamanda, davalı şirket ortaklıklarının ana sözleşmelerine göre kendi faaliyet konularına girmektedir. Davalı alt işverene verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu kabul edilse dahi, asıl işin bir bölümü ancak “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi şartıyla alt işverene verilebilir. Somut olayda ise, dava Karayolları Genel Müdürlüğü’nden alınan işin şirket ortaklığının faaliyet konularına girdiği dikkate alındığında bu şartın da gerçekleşmediği görülmektedir.
… Otoyol Tünel Yapım İşi’nde sadece davalı … Ltd. Şti.’nin işçilerinin çalıştığı, araç ve gereçlerin bu şirkete ait olduğu, şirket ortaklığının sadece şirket tabelasının bulunduğu yönündeki taraf tanık anlatımları da davalı şirket ortaklığının dava dışı … Genel Müdürlüğü’nden aldığı işin tamamını hizmet alım sözleşmesi ile alt işveren … Şirketine gördürdüğü kanısını desteklemektedir.
Şu halde, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulmadığı ve muvazaaya dayandığı sonucuna varılmıştır.
Mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma yetersizdir. Dosya içerisinde bulunan fesih bildiriminden, … otoyol tünel yapımının davacının yaptığı işi bitmesi ve fesih tarihinde davacıya teklif edilebilecek bir başka iş olmaması gerekçe gösterilerek son verilmiştir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebepleridir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten öcne fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Davacı, davalıların aldığı tünel işinin birden fazla olduğunu ve fesih sırasında bitirilmediğini, keza davalıların Türkiye çapında davacının çalışabileceği başka ihaleler de aldığını ve faaliyetinin devam ettiğini ileri sürmüştür. Dairemizce aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan 22 adet dosyanın incelenmesinde, dosyalardaki fesih tarihlerinin birbirinden farklı olduğu ve her bir dosya için fesih tarihine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılarak ve davalılar arasındaki ilişkin muvazaalı olduğu yönündeki Dairemiz tespiti de dikkate alınarak feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığının belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Mahkemece, konusunda uzman bilirkişilerden alınacak denetime elverişli rapor ile fesih tarihi itibariyle davacının yaptığı işin bitip bitmediği, davacıya teklif edilebilecek bir başka iş olup olmadığı, davalılara ait işyerlerine fesihten önceki ve sonraki 6 ay içinde davacının çalışabileceği nitelikte bir işe yeni işçi alınıp alınmadığı kesin olarak belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.